Aussagen „ins Blaue hinein“ bei W&I-versicherten Transaktionen

Die W&I-Versicherung ermöglicht dem Verkäufer einen Clean Exit und gibt dem Käufer einen solventen Garantieadressaten. Doch wo die W&I-Versicherung dem Verkäufer den wirtschaftlichen Anreiz zur sorgfältigen Garantieprüfung nimmt, steigt das Risiko einer Aussage „ins Blaue hinein“ – mit der Folge unbeschränkter Haftung. Mit den richtigen Spielregeln lässt sich das vermeiden. Von Dr. Katharina Prasuhn und Benedikt Raisch

Dieser Beitrag ist auch im Special M&A Insurance erschienen!

Ein M&A-Prozess beruht auf der ­Kompromissfindung zwischen den widerstreitenden Interessen von Käufer und Verkäufer. Auf Verkäuferseite stehen typischerweise ein möglichst ­hoher Kaufpreis, Transaktionssicherheit und ein begrenztes Haftungsrisiko im Vordergrund. Der Käufer ist seinerseits häufig bereit, ein „Zero-Liability-Konzept“ zu akzeptieren, sofern ihm anstelle des Verkäufers eine W&I-Versicherung als Haftungsadressat zur Verfügung steht. Mit Blick auf die ­vertragliche Haftungsbeschränkung verbleibt ein Aspekt, der bei der Vertrags­gestaltung besonders zu berücksichtigen ist: die Rechtsfigur der Aussagen „ins Blaue hinein“.

Begriff und Grenzen der Aussagen „ins Blaue hinein“

Die Rechtsfigur der Aussagen „ins Blaue ­hinein“ ist ein Unterfall der Arglist und beruht ausschließlich auf richterlicher Rechtsfortbildung zum Kaufrecht. Zur ­Veranschaulichung: Ein Gebrauchtwagenhändler behauptet, das Fahrzeug sei unfallfrei – ohne jegliche Anstrengung, dies ­zuvor zu verifizieren. Nach gefestigter BGH-Rechtsprechung liegt eine Aussage „ins Blaue hinein“ vor, wenn der Verkäufer einen vertragswesentlichen Umstand versichert, zu dem er mangels Erkundigung keine belastbare Aussage treffen kann, ­obwohl der Käufer berechtigterweise ­davon ausgehen durfte, dass der Verkäufer den Sachverhalt hinreichend kennt, und der Verkäufer diese unzureichende Beurteilungsgrundlage nicht offenlegt. Die ­Arglist bedarf mindestens des Eventualvorsatzes. Gutgläubigkeit rettet den Verkäufer nicht, wenn der Käufer offensichtlich erwartet, dass der Verkäufer zur sachgemäßen Beurteilung imstande ist und der Verkäufer seine unzureichende Beurteilungsgrundlage verschweigt. Die Rechtsfolge ist gravierend: unbeschränkte Haftung. Sämtliche vertraglichen Haftungs­beschränkungen – Cap, verkürzte Verjährungsfristen, Non-Recourse-Klauseln – greifen nicht mehr.

Anwendbarkeit bei Unternehmenskäufen

Die Übertragbarkeit auf den Unternehmenskauf wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Der Gebrauchtwagenkauf ist mit einem komplexen Unternehmensverkauf, dem ein monatelanger Prozess einschließlich käuferseitiger Due Diligence vorausgeht, kaum vergleichbar. Mangels höchstrichterlicher Klärung bleibt gleichwohl eine sorgfältige Vertragsgestaltung geboten, und zumindest unter Risikogesichtspunkten ist für die Beratungspraxis von einer Anwendbarkeit der Rechtsfigur auf Unternehmenskäufe auszugehen.

Unbeschränkte Haftung trotz vertraglichen Schutzregimes

Der Unternehmenskaufvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass die Parteien weitestgehend von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften abweichen und ein eigenständiges, individualvertraglich ausgehandeltes Haftungsregime etablieren: selbstständige Garantieversprechen gemäß § 311 Abs. 1 BGB, Haftungshöchstgrenzen, De-minimis-Schwellen, Freibeträge und verkürzte Verjährungsfristen. Bei W&I-versicherten Transaktionen wird die Haftung des Verkäufers regelmäßig auf einen ­symbolischen Betrag begrenzt. Sämtliche dieser Regelungen verlieren ihre Wirkung, sobald der Tatbestand der Aussagen „ins Blaue hinein“ erfüllt ist: Die Haftung für Vorsatz kann gemäß § 276 Abs. 3 BGB nicht im Voraus erlassen werden.

Lösungsansätze in der Praxis

Im ersten Schritt kann sich der Verkäufer vor der Garantieabgabe durch ein dokumentiertes Erkundigungsverfahren von ­deren Richtigkeit überzeugen. In der Praxis stellt dies erhebliche Anforderungen. Kein Verkäufer verfügt über Wissen aus erster Hand zu sämtlichen Details des gesamten Garantiekatalogs. Der Verkäufer ist zwingend auf die Angaben seiner Mitarbeiter angewiesen. Der sogenannte Due-Inquiry-Prozess – die strukturierte Befragung relevanter Wissensträger – erhöht die Verlässlichkeit der Ergebnisse erheblich. Gleichwohl verbleibt auch nach dessen sorgfäl­tiger Durchführung die Möglichkeit, dass nicht die richtigen Personen befragt wurden oder sich Wissensträger irren.

Ein weiterer wichtiger Ansatz, der in der Vertragspraxis zunehmend Verbreitung findet, ist die Qualifikation der ­Garantien als „reine Risikoallokation“. Dies zielt dogmatisch darauf ab, die ­Garantien ausschließlich als Instrument der Risikoverteilung auszugestalten, ohne damit eine Wissenserklärung des Verkäufers über die Richtigkeit zu verbinden. ­Behauptet der Verkäufer nicht, dass eine Aussage richtig ist, fehlt es an einer Täuschungsgrundlage. Ob dieser Ansatz einer gerichtlichen Überprüfung standhält, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Zweifel bestehen insbesondere dort, wo der Verkäufer im Rahmen des vorangegangenen Q&A-Prozesses bereits inhaltlich Stellung bezogen hat – denn eine solche Positionierung steht in Spannung zur ­bloßen Risikoallokation.

Zusätzlich sollte der Empfängerhorizont ausdrücklich im Vertrag festgelegt werden, z.B. durch Klarstellung, dass der Verkäufer nicht in Bezug auf jede Garantie über Wissen aus erster Hand verfügt, sondern sich auf die Angaben namentlich ­benannter Mitarbeiter verlässt und dass weder er noch die befragten Personen zu speziellen Nachforschungen verpflichtet sind. Ist dem Käufer dies bekannt, fehlt es an der berechtigten Erwartung, der Verkäufer verfüge über weitergehende Kenntnis – der Vertrauenstatbestand entfällt auf Tatsachenebene.

Dogmatisch überzeugend ist eine Verbindung der vorstehenden Ansätze: Auf Basis eines strukturierten Due-Inquiry-Prozesses überzeugt sich der Verkäufer von der Richtigkeit der Garantien und ­begründet damit seine Gutgläubigkeit. ­Ergänzend legt er vertraglich fest, dass die Garantien ausschließlich der Risiko­allokation dienen, und dokumentiert den Empfängerhorizont. Dieses Zusammenspiel adressiert die Arglisthaftung auf mehreren Ebenen gleichzeitig und minimiert das Restrisiko für den Verkäufer ­erheblich.

Fazit

Die sorgfältige Durchführung eines Due-­Inquiry-Prozesses in Verbindung mit der vertraglichen Dokumentation der Risiko­allokation sowie der verkäuferseitigen ­Beurteilungsgrundlage bildet den wirksamsten Schutz vor dem Vorwurf der ­Aussage „ins Blaue hinein“. Die Haftung für Vorsatz lässt sich gemäß § 276 Abs. 3 BGB nicht im Voraus abbedingen – die Tat­bestandsvoraussetzungen lassen sich jedoch durch sachgerechte Vertragsgestaltung auf Tatsachenebene ausschließen. Dies fügt sich konsequent in die Systematik des Unternehmenskaufs ein, bei dem die gesetzlichen Haftungsvorschriften ­ohnehin weitestgehend durch ein eigenständiges vertragliches Regime ersetzt werden. Der Anspruch an einen sach­gerechten Garantiekatalog bleibt dabei ­unverändert: Er muss verständlich, überprüfbar und inhaltlich belastbar sein