Jenseits des Kaufvertrags

W&I-Versicherungen haben sich längst von einer reinen Absicherung des Kaufvertrags zu einem eigenständigen Instrument der Transaktionsgestaltung entwickelt. Insbesondere synthetische Deckungselemente erweitern das Zusammenspiel von Kaufvertrag und Versicherung und eröffnen neue Möglichkeiten für die Verhandlung, Risikoverteilung und Strukturierung moderner M&A-Transaktionen. Von Dr. Nicolas Seyler

Dieser Beitrag ist auch im Special M&A Insurance erschienen!

Bereits in den Anfängen enthielten W&I-Policen Verbesserungen gegenüber dem Kaufvertrag, etwa höhere Haftungshöchstgrenzen, längere Verjährungsfristen und niedrigere Selbstbehalte. Operative Garantien werden heute standardmäßig für drei Jahre, Fundamental- und Steuergarantien für sieben Jahre abgesichert. Daneben haben sich sogenannte Tipping Retentions etabliert: Der Selbst­behalt entfällt, sobald die Summe der Schäden den vereinbarten Schwellenwert ­erreicht. Bei Immobilien- und kleineren operativen Transaktionen wird teilweise vollständig auf einen Selbstbehalt verzichtet. Der ­De-minimis orientiert sich an den Wesentlichkeitsschwellen der Due-Diligence-­Berichte und fasst zudem gleichartige Schäden als Serienschäden zusammen.

Über das Spiegelbild des ­Kaufvertrags hinaus

Die W&I-Police wird zunehmend nicht mehr als bloße Abbildung der vertrag­lichen Haftung verstanden, sondern als ­eigenständiges Instrument zur Verteilung des Transaktionsrisikos. Diese Verselbstständigung reicht bis in die zentralen ­Definitionen des Kaufvertrags, wie beim Schadenbegriffs, bei der Verkäuferkenntnis und der Offenlegung.

Eigenständige Definitionen

Während Kaufverträge den ersatzfähigen Schaden meist eng definieren, kann die W&I-Police einen erweiterten Schaden­begriff vorsehen, welcher üblicherweise vorhersehbare mittelbare Schäden oder entgangene Gewinne einschließt oder die vertragliche Schadensdefinition sogar vollständig durch die gesetzlichen Schadensersatzgrundsätze der §§ 249 ff. BGB ersetzt. Letzteres kann zusätzliche Argumentationsspielräume eröffnen, etwa wenn der Kaufvertrag bestimmte Bewertungsmethoden oder Multiplikatoren für die Schadensberechnung ausschließt.

Abweichend zum Kaufvertrag kann die W&I-Police bei der Verkäuferkenntnis grob fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers und etwaiger Kenntnisträger erfassen. Dadurch wird die Beweislast des Versicherungsnehmers erleichtert, insbesondere wenn einzelne Kenntnisqualifikationen im Garantiekatalog bestehen geblieben sind. Bei der Offenlegung lässt sich ebenfalls ein zunehmend risikoorientierter Ansatz verfolgen. Für den Datenraum kann etwa vorausgesetzt werden, dass eine Information in einem hierfür sachlich vorgesehenen Bereich hochgeladen wurde, und für Due-Diligence-Berichte, dass ein Sachverhalt mit ausreichender Deutlichkeit beschrieben wird und nicht lediglich mit der abstrakten Benennung eines allgemeinen Risikobereichs oder dem Hinweis auf fehlende Informationen.

Scrapes als Instrument der ­Risikoverlagerung

Besonders prägend für die Entwicklung synthetischer Deckung sind die sogenannten Scrapes. Sie entfernen bestimmte ­haftungsbegrenzende Elemente und ­führen dadurch zu einer weitergehenden Deckung. Knowledge Scrapes eliminieren Kenntnisqualifikationen. Eine Garantie, die im Kaufvertrag nur unter der Voraussetzung positiver Kenntnis des Verkäufers abgegeben wurde, kann gegenüber dem Versicherer ohne diese Einschränkung gelten. Für den Käufer entfällt damit die häufig schwierige Frage, ob und wann der Verkäufer von einem bestimmten Sachverhalt Kenntnis hatte.

Materiality Scrapes verfolgen einen vergleichbaren Ansatz. Wesentlichkeitsqualifikationen werden für Policenzwecke herausgerechnet. Ob ein Garantieverstoß eine bestimmte Wesentlichkeit erreicht, ist dann für die Deckung nicht mehr ­entscheidend. Der Markt entwickelt das Konzept der Scrapes mit Threshold Scrapes und Lookback Scrapes kontinuierlich weiter, indem konkrete monetäre Schwellwerte oder zeitliche Einschränkungen innerhalb einzelner Garantien aufgehoben werden.

Der Datenraum-Scrape bewirkt, dass allein die Existenz eines Dokuments im Daten­raum nicht automatisch zum Deckungs­ausschluss führt. Dies ist insbesondere bei größeren Transaktionen von erheb­licher Bedeutung, bei denen Datenräume nicht selten mehrere Tausend Dokumente umfassen und die Due Diligence zwangsläufig risikoorientiert und teilweise stichprobenartig ausgestaltet ist. Gerade im Rahmen einer Blind-Spot-Deckung, bei der bestimmte Bereiche keiner Prüfung unterzogen werden, schafft der Datenraum-Scrape ein erhebliches Maß an ­zusätzlicher Sicherheit für den Versicherungsnehmer. Er verhindert Deckungs­lücken, wenn Informationen im Datenraum zwar vorhanden, aber nicht Gegenstand einer vertieften Prüfung waren.

Der Due-Diligence-Scrape geht noch ­einen Schritt weiter. Selbst ein im Due-­Diligence-Bericht aufgeführtes Risiko führt nicht automatisch zum Ausschluss des Versicherungsschutzes. Maßgeblich ist vielmehr, ob der betreffende Sachverhalt im Rahmen des Underwritings als versicherungsrelevant identifiziert und daraufhin ausdrücklich von der Deckung ausgenommen wurde.

Die konsequenteste Ausprägung ist der Double Scrape. Weder der Inhalt des ­Datenraums noch die Feststellungen der Due-Diligence-Berichte entfalten dabei ­gegenüber dem Versicherungsnehmer anspruchsausschließende Wirkung. Entscheidend sind vielmehr ausschließlich die in der W&I-Police ausdrücklich vereinbarten Ausschlüsse. Die Frage des ­Deckungsumfangs wird damit konsequent in die Policenverhandlung vorverlagert und nicht erst im Schadenfall geklärt.

Von der synthetischen Steuer­freistellung zum synthetischen Garantiekatalog

Die Entwicklung beschränkt sich jedoch nicht auf die Ausgestaltung einzelner ­Policenbedingungen. Zunehmend werden auch ganze Teile der vertraglichen Risikoverteilung synthetisch in die W&I-Police verlagert. Die synthetische Steuerfreistellung ist hierfür ein etabliertes Beispiel. ­Inzwischen werden jedoch auch weitere Bereiche unabhängig vom Kaufvertrag ­abgesichert.

Werden Garantien vom Verkäufer ausschließlich zum Signing abgegeben, können sie unter der W&I-Police synthetisch bis zum Closing fortgeführt werden. ­Voraussetzung ist ein Bring-down des ­Verkäufers, mit dem zwischen Signing und Closing bekannt gewordene Garantieverletzungen offengelegt werden.

Klassischerweise sind Garantieverletzungen, die zwischen Signing und Closing entstehen und im Bring-down offengelegt oder dem Käufer anderweitig bekannt werden, nicht Gegenstand der W&I-­Deckung. Mit dem New Breach Cover übernimmt der Versicherer dagegen auch das Risiko von Garantieverletzungen, die erst nach Signing entstehen. Die oftmals schwierige Zuordnung des Risikos nachträglicher Entwicklungen zwischen Käufer und Verkäufer verliert dadurch an ­Bedeutung. Derartige Deckungen werden überwiegend für Zeiträume von bis zu drei Monaten angeboten und unterliegen regelmäßig spezifischen Ausschlüssen, beispielsweise für Material-Adverse-Change-Ereignisse oder Covenant Breaches.

Den bislang weitreichendsten Schritt stellen teilweise oder vollständig synthetische Garantiekataloge dar, welche ausschließlich in der W&I-Police vereinbart werden. Ursprünglich war dieses Konzept vor allem bei Insolvenz- und Distressed-Transaktionen anzutreffen. Mittlerweile zeigen Versicherer jedoch auch bei klassischen Unternehmenskäufen Bereitschaft, Garantiekataloge teilweise oder vollständig synthetisch abzubilden. Damit lassen sich zugleich neue Formen der Blind-Spot-Deckung schaffen. Beschränkt sich der kaufvertragliche Garantiekatalog beispielsweise auf wesentliche Gruppen­gesellschaften, kann die Deckung auf ­weitere oder sämtliche Gesellschaften des Konzerns erstrecken und schafft somit ­einen eigenständigen Garantieschutz. ­Erforderlich bleiben insbesondere eine angemessene Offenlegung und eine hinreichende Due Diligence. Der Versicherer muss das zugrunde liegende Risiko verstehen, bewerten und kalkulieren können.

Fazit

Synthetische Deckungselemente haben sich von punktuellen Anpassungen zu ­einem strategischen Instrument moderner Transaktionsgestaltung entwickelt. Die W&I-Versicherung sichert damit nicht mehr nur die vertraglich vereinbarte Haftung ab, sondern kann Haftungsrisiken neu verteilen, Verhandlungen vereinfachen und wirtschaftliche Interessen der Transaktionsparteien miteinander in Einklang bringen. Entscheidend ist daher künftig nicht allein, welche Garantien der Kaufvertrag enthält, sondern welchen ­eigenständigen Risikostandard die W&I-Police setzen soll. Die Zukunft der W&I-Versicherung liegt nicht mehr allein in der Absicherung des Kaufvertrags – sondern zunehmend jenseits von ihm