Deckung für Steuerrisiken in W&I-Policen

Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence werden häufig Steuerrisiken festgestellt, die zwar zu gering für eine eigenständige Steuerversicherung sind, aus Transaktionssicht jedoch dennoch relevant bleiben. Um diese Lücke zu schließen, bieten ­Versicherer zunehmend ein „Affirmative Cover“ („AC“) für identifizierte Steuerrisiken als Bestandteil der W&I-Police an, welches eine effiziente und kostengünstige Lösung für konkrete Risiken sein kann. Von Jasper Krause

Im Gegensatz zu einer eigenständigen Police für Steuerrisiken soll ein AC ­keinen maßgeschneiderten Schutz für komplexe Steuerlagen bieten: Es adressiert vielmehr ein deutlich in der Due ­Diligence identifiziertes Problem, das ­unter einer W&I-Police wegen positiver Kenntnis oder Offenlegung ansonsten nicht gedeckt wäre.

Wann kann ein AC angeboten werden?

Im Allgemeinen kann ein AC in Verbindung mit einer W&I-Versicherungspolice als ­Ergänzung angeboten werden, um Risiken abzudecken, die aufgrund der Art des identifizierten Risikos normalerweise außerhalb des Deckungsumfangs liegen würden. Die Verfügbarkeit eines AC hängt von der gesamten Transaktionsstruktur, dem Transaktionsvolumen und der Art des identifizierten Risikos ab. Zwar kann ein AC sowohl für relativ geringe Risiken als auch für Risiken in Höhe von mehreren Mio. EUR genutzt werden, doch ist der entscheidende Faktor in der Regel nicht allein die Höhe des Schadenbetrags.

Um für ein AC im Rahmen einer W&I-Police infrage zu kommen, sollte hinsichtlich zweier Kriterien hinreichende Klarheit bestehen: Komplexität und Quantifizierbarkeit. Was die Komplexität betrifft, sollten die sachlichen und rechtlichen Fragen relativ einfach sein und ohne ­umfangreiche steuerliche Strukturierungsanalysen bewertet werden können. Schließlich sollte das Risiko zuverlässig quantifiziert werden können.

Wenn eines oder beide dieser Kriterien nicht erfüllt werden können, ist eine eigenständige Steuerversicherung oft das besser geeignete Instrument. Risiken, die ­aufgrund ihres Umfangs oder ihrer Komplexität nicht für ein AC infrage kommen, können häufig dennoch über eine spezielle Steuerpolice versichert werden, vor­behaltlich der spezifischen Merkmale des Risikos und der Verfügbarkeit entsprechender Due-Diligence-Ergebnisse.

In der Praxis kann ein AC vom Kunden oder vom Makler angefordert werden. Häufig identifizieren die Versicherer jedoch selbst geeignete Möglichkeiten bei der Prüfung des Steuer-Due-Diligence-Berichts und schlagen ein AC proaktiv vor, um die Transaktion zu erleichtern. Die Preisgestaltung hängt von Risiko, Due Diligence und Transaktionsstruktur ab und liegt ­typischerweise bei 1 % bis 3 % des quantifizierten Risikobetrags.

Wann ist ein AC nicht die richtige Lösung?

Oft stellt ein AC eine attraktive Lösung für kleinere steuerliche Risiken dar, doch ist es wichtig, Situationen zu erkennen, in denen es nicht das geeignete Produkt ist. Eine eigenständige Steuerversicherung ist in der Regel vorzuziehen, wenn das iden­tifizierte Risiko zu erheblich ist, um eine Behandlung als Zusatzdeckung im Rahmen der W&I-Police zu rechtfertigen, oder wenn die zugrunde liegende Due-Diligence-Prüfung das relevante Risiko nicht ausreichend untersucht und abgrenzt. Das AC stützt sich in hohem Maße auf die Fähigkeit des Versicherers, das Risiko auf der Grundlage der Due-Diligence-Unterlagen zu verstehen und zu quantifizieren. Kann dieses Verständnis nicht erreicht werden, ist möglicherweise eine separate Steuerpolice erforderlich.

Ebenso sind Risiken, die mit umstrittenen fachlichen Standpunkten oder Bereichen verbunden sind, in denen keine Rechtssicherheit besteht, oft für ein AC ungeeignet. Unter solchen Umständen kann eine eigenständige Steuerversicherung die erforderliche Flexibilität bieten, um die jeweilige Situation eingehender zu analysieren und den Wortlaut der Police entsprechend anzupassen. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn erhebliche Fragen hinsichtlich der Rechtssicherheit, ungelöste Sachverhalte oder potenziell Präzedenzfälle schaffende Steuerangelegenheiten bestehen. Versicherer zögern zudem in der Regel, ein AC für Risiken ­anzubieten, die bereits Gegenstand einer Prüfung sind, da dies mit einer erhöhten Komplexität verbunden ist.

Wie funktioniert das AC in der Praxis?

Das AC setzt voraus, dass der Steuer-Due-Diligence-Bericht das relevante Steuer­risiko klar identifiziert, abgrenzt und quantifiziert. Es sollte nicht als Deckung für jedes identifizierte Steuerproblem ­betrachtet werden, sondern vielmehr als Mechanismus, der im Rahmen einer M&A-Transaktion zusätzliche Sicherheit bietet, ähnlich dem Zweck einer W&I-Police.

Im Rahmen des Zeichnungsprozesses können Versicherer zusätzliche Informa­tionen und Unterlagen anfordern, um sich hinsichtlich des Risikos abzusichern. Dazu können ergänzende Fragen zur Risikoprüfung, unterstützende Berechnungen, Steuererklärungen, Korrespondenz mit den Steuerbehörden sowie rechtliche Gutachten gehören, die die im Due-Diligence-Bericht gezogenen Schlussfolgerungen untermauern. Ein solcher Mehraufwand für Versicherer kann zu zusätz­lichen Kosten für den Versicherten führen.

Sobald ein AC vereinbart wurde, ist es ­unerlässlich, dass das betreffende Risiko und dessen Deckung im Wortlaut der ­Police klar zum Ausdruck kommen. Um Unklarheiten zu vermeiden und einen effizienten Prozess in einem Schadenfall zu gewährleisten, sollte das identifizierte ­Risiko in der Police konkret beschrieben, vom Ausschluss für positive Kenntnis ausgenommen und von dem ansonsten im Rahmen der W&I-Police geltenden Offen­legungskonzept befreit werden. Es sollte zudem ausdrücklich in die Schadendefinition der Police aufgenommen werden.

Die meisten AC-Platzierungen erfordern keine separate Selbstbeteiligung oder einen De-minimis, sondern werden stattdessen über ein separates Limit ­innerhalb der W&I-Police abgewickelt, welches häufig die im Steuer-Due-Diligence-Bericht festgelegte Quantifizierung widerspiegelt.

Welche Risiken deckt ein AC typischerweise ab?

Da das AC in der Regel Risiken vorbehalten ist, die hinsichtlich Komplexität und Schadenhöhe gering sind, betreffen die häufigsten Beispiele eher spezifische und klar definierte Steuerfragen als weitreichende technische Unsicherheiten. Typische Beispiele sind die Haftung bei Unternehmensübertragungen gemäß § 75 AO, Fragen zur Gewerbesteuerverteilung sowie Lohnsteuer- oder Sozialversicherungs­risiken, die sich aus Transaktionsboni ­ergeben. Weitere geeignete Sachverhalte können vereinzelte Lohnsteuerrisiken, eng definierte Umsatzsteuerfragen und Formalitäten im Zusammenhang mit Steuergruppen sein.

Entscheidend ist nicht die Steuerkategorie an sich, sondern die Frage, ob der Versicherer die relevanten Sachverhalte nachvollziehen, die Rechtslage bewerten und das maximale Risiko zuverlässig ­beziffern kann, ohne dass dafür die ­umfangreichen Strukturierungen und Analysen erforderlich sind, die üblicherweise mit einer Steuerpolice verbunden sind.

Fazit

Das AC hat sich zu einem zunehmend nützlichen Instrument entwickelt, um die Lücke zwischen der traditionellen W&I-Versicherung und einer eigenständigen Steuerversicherung zu schließen, und eignet sich für viele Steuerrisiken, die im Steuer-Due-Diligence-Bericht identifiziert wurden und ein Problem für die gesamte Transaktion darstellen können. Wenn im Rahmen der steuerlichen Due Diligence ein eigenständiges und quantifizierbares Risiko festgestellt wird, das zu gering ist, um eine spezielle Steuerversicherung zu rechtfertigen, kann das AC einen effizienten Mechanismus zur Risikoübertragung bieten. Der erfolgreiche Einsatz eines AC hängt jedoch von einer gründlichen Due Diligence, einer klaren Quantifizierung des Risikos und ausreichender rechtlicher Sicherheit ab. Fehlen diese Faktoren, bleibt eine eigenständige Steuerpolice oft die bessere Lösung.