Steuerliche Fallstricke im Transaktionsprozess

Im Jahr 2023 sind es u.a. Neuerungen bei den grunderwerbsteuerlichen Anzeigen bei Share Deals und Neuerungen bei Verrechnungspreisdokumentationen im Rahmen der Tax Due Diligence, die zu beachten sein können. Zudem hat auch das Thema „Exitboni“ nichts an Aktualität eingebüßt. Dieser Beitrag soll einen knappen Überblick über diese drei ausgewählten Themenbereiche geben. 

Vermeidung des doppelten Anfalls von Grunderwerbsteuer bei Share Deals

Verfügt die Zielgesellschaft über Grundbesitz, so löst die Veräußerung von mindestens 90% der Anteile an der Zielgesellschaft an einen dritten Erwerber i.d.R. bei Vollzug (Closing) Grunderwerbsteuer aus (vgl. § 1 Abs. 2a GrEStG oder § 1 Abs. 2b GrEStG). Da aber bereits auch das Signing den grunderwerbsteuerbaren Tatbestand des § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG erfüllt, liegen zwei grunderwerbsteuerbare Vorgänge vor, nämlich einmal bei Signing und einmal bei Closing.

Der Anfall doppelter Grunderwerbsteuer kann gemäß dem neuen § 16 Abs. 4a GrEStG nunmehr vermieden werden. Voraussetzung dafür, dass die Festsetzung der durch das Signing ausgelösten Grunderwerbsteuer auf Antrag aufgehoben wird, ist jedoch, dass beide Erwerbsvorgänge fristgerecht (d.h. binnen zwei Wochen) und in allen Teilen vollständig angezeigt werden, vgl. § 16 Abs. 5 Satz 2 GrEStG.

Die Anzeigepflicht trifft gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a/3b und 6 GrEStG jeweils den Steuerschuldner. Steuerschuldner der infolge des Closings entstehenden Grunderwerbsteuer ist gemäß § 13 Nr. 6/7 GrEStG die Zielgesellschaft selbst. Demgegenüber sind Steuerschuldner in Bezug auf das bei Signing ausgelöste grunderwerbsteuerbare Ereignis Verkäufer und Käufer (vgl. § 13 Nr. 1 GrEStG). Allerdings trägt regelmäßig der Käufer die Grunderwerbsteuer wirtschaftlich und nimmt auch die Grunderwerbsteuer­anzeigen vor.

In jedem Fall sollten unseres Erachtens die Vornahme und der Inhalt der beiden Anzeigen zwischen Verkäufer und Käufer im SPA geregelt und abgestimmt sein. Dementsprechend sollten beide Anzeigen auch als Anhang zum SPA aufgenommen werden.

Da sich im Nachhinein herausstellen könnte, dass insbesondere die Angaben zum Grundbesitz, zu der Zielgesellschaft oder dem Verkäufer nicht vollständig oder zutreffend waren, sollte das SPA eine Regelung dergestalt vorsehen, dass die zusätzlich ausgelöste Grunderwerbsteuer infolge der Pflichtverletzung vom Verkäufer zu tragen ist. Dadurch würde sichergestellt, dass der Käufer nicht eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung durch den zweifachen Anfall von Grunderwerbsteuer aufgrund von fehlerhaften Angaben des Verkäufers zu tragen hat.

Schließlich ist auch zu beachten, dass beide Grunderwerbsteueranzeigen wohl auch dann nach Maßgabe von § 16 Abs. 4a, 5 GrEStG einzureichen sind, wenn Signing und Closing simultan erfolgen.

Verschärfungen der Regelungen zur Vorlage der Verrechnungspreisdokumentation

Eine weitere Gesetzesänderung, die insbesondere im Rahmen einer steuerlichen Buy Side Due Diligence bei Zielgesellschaften mit (umfangreichen) grenzüberschreitenden Leistungs- und Lieferbeziehungen im Blick behalten werden sollte, ist die Änderung des § 90 AO, die zu einer deutlichen Verschärfung der Regelungen zur Vorlage der Verrechnungspreisdokumentation geführt hat.

Während die Erstellung der Verrechnungspreisdokumentation vor dem Hintergrund des § 90 Abs. 3 AO a.F. in der Praxis bislang oftmals vernachlässigt wurde, sieht § 90 Abs. 4 AO nunmehr vor, dass die Finanzbehörde die Vorlage einer entsprechenden Dokumentation jederzeit – d.h. unabhängig von der Durchführung einer Außenprüfung – verlangen kann. Im Falle einer Außenprüfung sind die Aufzeichnungen zukünftig ohne gesondertes Verlangen vorzulegen. Auch wurde die Frist zur Vorlage der Verrechnungspreisdokumentation von bislang bis zu 60 Tagen auf einheitlich nur noch 30 Tage verkürzt. Entsprechende Aufzeichnungen sollten daher zukünftig nicht mehr erst „im Ernstfall“, d.h. bei Anordnung einer Außenprüfung erstellt werden.

Auch wenn § 90 Abs. 4 AO grundsätzlich erst ab dem 1. Januar 2025 Anwendung findet, ist die abweichende Anwendungsregelung gemäß Art. 97 § 37 Abs. 3 Satz 1 EGAO zu beachten. Demnach ist u.a. § 90 Abs. 4 AO bereits für Steuern anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2025 entstehen, wenn nach dem 31. Dezember 2024 eine entsprechende Prüfungsanordnung bekannt gegeben wird.

Vor dem Hintergrund der Nachteile, die sich aus einer fehlenden Verrechnungspreisdokumentation gemäß § 162 Abs. 3 und 4 AO ergeben, bietet es sich an, im Rahmen einer Buy Side Due Diligence bereits jetzt auf die Neuregelung des § 90 Abs. 4 AO zu verweisen, wenn ein entsprechendes Risiko identifiziert wird. Bei der Post-Merger-­Integration wird in diesen Fällen eine zeitnahe Implementierung einer ordnungsgemäßen Verrechnungspreisdokumentation durch den Käufer erfolgen müssen.

Dementsprechend kann erwogen werden, die externen Kosten für die Erstellung der Verrechnungspreisdokumentation mittels einer gesonderten Freistellung im SPA dem Verkäufer aufzuerlegen oder die geschätzten Kosten über die Equity Bridge abzuziehen.

Handhabung von Exitboni beim Transaktionsprozess

Die Praxis zeigt, dass die Vereinbarung von Exitboni bzw. Transaktionsboni (ggf. im Zusammenhang mit Bleibeprämien) insbesondere bei Transaktionen im Mid-Cap-Bereich weiterhin an Bedeutung gewinnt. Durch entsprechende Exitboni soll die Unterstützung insbesondere durch das Management der Zielgesellschaft im Rahmen des Transaktionsprozesses gesichert und somit ein erfolgreicher Abschluss der Transaktion gefördert werden.

Oftmals steuerlich nachteilige Ausgestaltung der Bonusvereinbarungen

Entsprechende Bonusvereinbarungen werden i.d.R. zwischen der Zielgesellschaft und dem Manager geschlossen und sehen vor, dass der Anspruch auf Zahlung eines solchen Exitbonus (erst) mit Closing entsteht und der Bonus von der Zielgesellschaft zu zahlen ist. Solche Regelungen können zwei steuerliche Risiken für die Zielgesellschaft mit sich bringen:

Zum einen sind Exitboni auf Ebene der Empfänger (Arbeitnehmer) grundsätzlich als Lohnbestandteil i.S.d. § 19 EStG zu versteuern, wenn und soweit es sich um Angestellte handelt. Die Zahlungen unterliegen folglich dem Lohnsteuerabzug gemäß §§ 38 ff. EStG auf Ebene der Zielgesellschaft (Arbeitgeber). Unterbleibt dieser, so kann ein Risiko bestehen, dass das Target im Rahmen einer späteren Betriebsprüfung als Haftungsschuldner nach § 42d EStG in Anspruch genommen werden könnte.

Zum anderen besteht bei entsprechend formulierten Bonusvereinbarungen aber insbesondere ein hohes Risiko, dass die Zahlungen im Zuge einer zukünftigen Betriebsprüfung als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG qualifiziert werden, denn die Exitboni werden nicht für vergangene Arbeitsleistungen der jeweiligen Empfänger gezahlt, sondern ihre Zahlung erfolgt ausschließlich oder zumindest überwiegend im Interesse des Verkäufers.

Handlungsempfehlungen und Gestaltungsoptionen

Diese steuerlichen Risiken gehen regelmäßig zulasten des Käufers. Entsprechende Steuerrisiken aus den Ansprüchen von Exitboni sollten daher – wenn möglich – über eine Steuerfreistellung im SPA abgesichert werden. Besonderes Augenmerk sollte hierbei auf die Anpassung der „regulären“ Steuerfreistellung gelegt werden. Da die Ansprüche auf Zahlung der Exitboni erst mit Closing entstehen, bietet es sich an, die Steuerfreistellung entsprechend auszudehnen, um sicherzustellen, dass der Käufer von etwaigen Steuerrisiken hieraus auch tatsächlich freigestellt wird.

Wird bei einer Buy Side Due Diligence ein entsprechendes Steuerrisiko identifiziert, so kommt es im Zuge von weiteren Verhandlungen zwischen Käufer und Verkäufer oftmals zu Diskussionen, wie mit dem vGA-Risiko umgegangen werden kann. Hier können sich insbesondere folgende Optionen anbieten:

Option eins: Abzug der Boni über die Equity Bridge oder Behandlung als Rückstellungen in den Closing ­Accounts

Werden die Exitboni bei Zugrundelegung des Locked-Box-Mechanismus über die Equity Bridge vom Kaufpreis abgezogen bzw. wirken sie sich bei der Aufstellung von Closing Accounts als Rückstellungen kaufpreismindernd aus, so kann eine etwaige vGA hierdurch nicht geheilt werden, da die Zielgesellschaft weiterhin Aufwendungen in Form der Exitboni trägt, die ausschließlich oder überwiegend im Interesse des Verkäufers sind. Der Käufer vermeidet auf diese Weise lediglich, dass er wirtschaftlich die Bonuszahlungen trägt.

Ist der Verkäufer im Ausland ansässig, so ist weiterhin zu berücksichtigen, dass ein etwaiges Quellensteuerrisiko aus dem Nichteinbehalt von Kapitalertragsteuer auf Ebene der Zielgesellschaft zu einer Definitivbelastung oder jedenfalls zu einem Liquiditätsnachteil für den Verkäufer werden kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das anwendbare DBA einen entsprechenden Quellensteuerabzug nicht einschränkt bzw. entsprechend reduziert und dem Verkäufer nicht eine Freistellungsbescheinigung i.S.d. § 50c Abs. 2 Nr. 1 EStG erteilt wurde.

Option zwei: Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen Zielgesellschaft und Verkäufer

Die Heilung einer etwaigen vGA kann jedoch möglich sein, wenn der Verkäufer sich mittels schuldrechtlicher Vereinbarung gegenüber der Zielgesellschaft dazu verpflichtet, die Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Auszahlung der Exitboni benötigt werden. Die Vermögensminderung aufseiten der Zielgesellschaft wird sodann ausgeglichen durch vermögenswerte Vorteile, die der Zielgesellschaft von dem Verkäufer (Gesellschafter) gewährt werden. Durch den sogenannten Vorteilsausgleich kann sodann die Verrechnung der gegenseitig gewährten Vermögensvorteile erfolgen, jedenfalls sofern der Ausgleich zwischen der Zielgesellschaft und (beherrschendem) Gesellschafter (Verkäufer) im Voraus klar und eindeutig vereinbart wurde, tatsächlich durchgeführt wird und rechtswirksam ist.

Mit dem vGA-Risiko entfällt sodann zugleich das Quellensteuerrisiko. Kehrseite der Medaille ist jedoch, dass sich die Bonuszahlungen auf Ebene der Zielgesellschaft steuerlich nicht mindernd auswirken, da der Betriebsausgabenabzug i.S.d. §§ 4 Abs. 4 EStG, 8 Abs. 1 KStG durch den Ausgleichsanspruch gegen den Verkäufer kompensiert wird.

Option drei: Direktzahlung des ­Exitbonus durch den Verkäufer an den Manager

Schließlich kann auch ein „Handling“ der Exitboni dergestalt in Betracht gezogen werden, dass der Verkäufer sich dazu verpflichtet, den Exitbonus anstelle der Zielgesellschaft direkt an den jeweiligen Manager zu zahlen. Eine solche Direktzahlungsvereinbarung sollte dabei mit einer Änderungsvereinbarung zum maßgeblichen (Arbeits-)Vertrag, der den Exitbonus regelt, einhergehen.

Auf diese Weise entfallen das vGA-Risiko und ein eventuelles Quellensteuerrisiko auf Ebene der Zielgesellschaft ebenfalls. Auf Ebene des Verkäufers sollten die Aufwendungen im Regelfall als Veräußerungskosten steuerlich abziehbar sein.

Fazit

Insbesondere der neue § 16 Abs. 4a GrEStG wird die Beratungspraxis vor allem bei komplexeren Beteiligungsstrukturen vor Herausforderungen hinsichtlich einer fristgerechten und vollständigen Anzeige grunderwerbsteuerlich relevanter Vorgänge stellen. Die Änderungen betreffend § 90 AO können vielfach – wohl aber erst in einigen Jahren – zu einem „bösen Er­wachen“ führen, sodass eine vorausschauende Handhabung einer nicht vorhandenen Verrechnungspreisdokumentation im aktuell laufenden Transaktionsprozess dem Käufer in Zukunft nicht unbeacht­liche Kosten ersparen kann. Entsprechendes gilt auch für Exitboni. Wird das Thema im Zuge der Due Diligence frühzeitig ­erkannt, kann durch proaktives Handeln erreicht werden, dass der Käufer von möglichen zukünftigen Steuerrisiken frei­gestellt oder eine verdeckte Gewinnausschüttung unter Umständen gänzlich vermieden wird.