Gesellschaften, die auf ihrer diesjährigen HV ein neues genehmigtes Kapital schaffen wollen, werden diesem Punkt etwas mehr Aufmerksamkeit widmen müssen als üblich. Das gilt jedenfalls dann, wenn sie in den vergangenen Jahren ein bestehendes genehmigtes Kapital ausgenutzt und dabei das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen haben. Durch ein vor wenigen Monaten ergangenes Urteil des OLG Frankfurt a.M. sind nämlich jetzt neue Anfechtungsrisiken für die Schaffung genehmigter Kapitalia entstanden.
Nachträgliche Berichtspflicht
Das Urteil des OLG Frankfurt (Urteil vom 5. Juli 2011 – 5 U 104/10) betraf die HV der Deutschen Bank im Jahr 2009, auf der unter anderem zwei neue genehmigte Kapitalia mit der Möglichkeit zum Bezugsrechtsausschluss geschaffen werden sollten. In den vorangegangenen Monaten waren bei der Deutschen Bank zwei Kapitalerhöhungen durchgeführt worden, die jeweils aus einem genehmigten Kapital und unter Ausschluss des Bezugsrechts erfolgten. Das OLG war der Meinung, der Vorstand hätte von sich aus in der nachfolgenden HV über diese Kapitalmaßnahmen – namentlich über ihre wirtschaftlichen Eckdaten und den Ausgabebetrag – berichten müssen. Weil das nicht ausreichend geschehen sei, erklärte das OLG nicht nur die Entlastung des Vorstands für anfechtbar, sondern darüber hinaus auch die Beschlüsse über die Schaffung der zwei neuen genehmigten Kapitalia. Der objektiv urteilende Aktionär müsse bei der Schaffung neuen genehmigten Kapitals Vertrauen in die Vorgehensweise des Vorstands bei dessen etwaiger Ausnutzung haben können; ohne ordnungsgemäßen Bericht über vergangene Ausnutzungen eines genehmigten Kapitals sei dies aber nicht gegeben.
Die nachträgliche Berichtspflicht nach erfolgter Ausnutzung eines genehmigten Kapitals ist keineswegs neu. Vielmehr hat diese Anforderung schon der BGH in seinem bekannten Siemens/Nold-Urteil aus dem Jahr 1997 festgeschrieben (gewissermaßen im Gegenzug für verringerte Anforderungen an den Bericht nach
§ 203 Abs.1 i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG, durch die der BGH ein genehmigtes Kapital überhaupt erst wieder zu einem praktikablen Instrument der Kapitalbeschaffung für börsennotierte Gesellschaften gemacht hat). Das OLG Frankfurt hat jetzt jedoch besonderes Gewicht auf die seinerzeitige Formulierung des BGH gelegt, wonach der Vorstand nach einer erfolgten Ausnutzung den Aktionären „zu berichten und Rede und Antwort zu stehen“ habe. Daraus leitet das OLG die Verpflichtung des Vorstands ab, nachträglich über durchgeführte Kapitalmaßnahmen von sich aus in der nächsten Hauptversammlung berichten zu müssen. Das geht möglicherweise nicht einmal über die seinerzeitigen Vorgaben des BGH, wohl aber über die verbreitete Praxis hinaus, eine entsprechende Kapitalmaßnahme im Jahresabschluss (Anhang) kurz darzustellen und im Übrigen auf etwaige Fragen in der HV zu antworten. Gänzlich neu ist allerdings die Position des OLG Frankfurt, dass eine Verletzung dieser Berichtspflicht zugleich auch die Anfechtbarkeit eines neuen genehmigten Kapitals soll begründen können.
Neue Notwendigkeiten
Das Urteil des OLG Frankfurt ist aufgrund der eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde nicht rechtskräftig. Dennoch werden Gesellschaften, die in der kommenden HV-Saison ein neues genehmigtes Kapital schaffen wollen, es kaum ignorieren können. Wer also über ein neues genehmigtes Kapital möglichst anfechtungssicher beschließen lassen möchte, wird um ein paar neue Notwendigkeiten bei der Vorbereitung des Beschlusses nicht herumkommen. Kurz gesagt wird vielmehr der Vorstand in einem solchen Fall seiner Berichtspflicht im Sinne des OLG Frankfurt nachkommen müssen. Das ist freilich leichter gesagt als umgesetzt. Denn bei genauer Betrachtung tun sich im Detail gleich mehrere Unklarheiten auf:
- Diese Unklarheiten beginnen bereits mit der nötigen Form des Berichts über erfolgte Ausnutzungen des bisherigen genehmigten Kapitals. Wie seinerzeit der BGH hat auch das OLG Frankfurt offen gelassen, ob der Bericht schriftlich sein muss oder ob mündliche Erläuterungen in der HV ausreichen. Bejahte man ein Schriftformerfordernis, würde dies in der Konsequenz vermutlich bedeuten, dass dieser schriftliche Bericht dann sogar entsprechend § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG schon mit der Einberufung bekannt zu machen wäre. Die klar besseren Gründe (angefangen mit einem fehlenden Anhaltspunkt im Gesetz für eine nachträgliche schriftliche Berichtspflicht) sprechen indessen dafür, es bei mündlichen Erläuterungen zu belassen. Sicher ausgeschlossen ist gegenwärtig bei einem nur mündlichen Bericht ein Anfechtungsrisiko aber nicht.
- Nicht vollständig klar ist weiterhin, welchen Inhalt der nachträgliche Bericht über eine erfolgte Ausnutzung des bisherigen genehmigten Kapitals haben muss. Das OLG Frankfurt verlangt hier vor allem eine Erläuterung der Gründe für den Bezugsrechtsausschluss und für den festgesetzten Ausgabebetrag. Gerade bei einer Sachkapitalerhöhung werden also ein paar dürre und eher allgemeine Sätze nicht ausreichen. Erforderlich dürfte vielmehr eine aussagekräftige Darstellung zur materiellen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses und zu den wirtschaftlichen Grundlagen – insbesondere der Bewertung der Sacheinlage – sein. Andererseits kann es jedoch auch nicht Aufgabe des Berichts sein, alle Einzelheiten erschöpfend darzustellen. Denn dann bedürfte es des Auskunftsrechts der Aktionäre, denen nach dem BGH der Vorstand doch immerhin „Rede und Antwort“ zu stehen hat, von vornherein nicht mehr.
- Schließlich ist unklar, wie weit der nachträgliche Bericht unter Umständen zeitlich zurückreichen darf oder muss. Das betrifft Gesellschaften, bei denen die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts schon mehr als ein Jahr zurückliegt, darüber auf der jeweils nachfolgenden Hauptversammlung aber nicht berichtet wurde. Mit Blick auf den Gedanken des OLG Frankfurt, bei seiner Entscheidung über ein neues genehmigtes Kapital müsse der Aktionär auf einen verantwortungsvollen Umgang des Vorstands mit dieser Ermächtigung auf der Grundlage vertrauen können, dass der Vorstand ihn über bereits erfolgte Ausnutzungen eines genehmigten Kapitals pflichtgemäß informiert hat, läge es nahe, die nachträgliche Berichterstattungspflicht (soweit ihr noch nicht genügt wurde) auch auf Zeiträume vor der letzten HV auszudehnen. Dem lässt sich zwar unter Umständen entgegenhalten, dass der Vorstand auf dieser letzten HV entlastet wurde und deswegen frühere Versäumnisse nicht mehr von Belang sein können. Rechtlich eindeutig ist das aber nicht.
Fazit
Die Auffassung des OLG Frankfurt, wonach etwaige Versäumnisse bei früheren Ausnutzungen eines genehmigten Kapitals als Anfechtungsgrund auf die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals durchschlagen können, überzeugt nicht. Die nachträgliche Berichtspflicht dient dazu, den Aktionären eine Kontrolle dieser früheren Kapitalmaßnahme zu ermöglichen und eventuell sogar rechtlich (mit einer Feststellungsklage) gegen sie vorzugehen. Sie dient aber richtigerweise nicht als Informationsgrundlage für neue genehmigte Kapitalia. Insofern besteht kein Anlass, hier neue Anfechtungsmöglichkeiten mit entsprechenden Missbrauchsgefahren zu schaffen. Genau damit gilt es indessen umzugehen, wenn eine Gesellschaft die Schaffung neuen genehmigten Kapitals auf die Tagesordnung ihrer kommenden Hauptversammlung nehmen will.