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Dr. Benedikt Hohaus, FAStR, RA, Partner und Dr. Christoph Weber, LL.M. (Virginia), EMBA, RA, P+P Pöllath + Partners, München

Für die Vorstandsvergütung gilt gemeinhin: „Pay for Performance“. Mit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) aus dem Jahr 2009 hat der Gesetzgeber die Regelungsdichte für die Vergütungsentscheidung erhöht. Für Aufsichtsräte, die gegenwärtig für die Festsetzung der Vorstandsvergütung verantwortlich sind, bedeuten die Regelungen zusätzliche Pflichten.

Das VorstAG und die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern
Die Vergütungsregelungen (§ 87 Abs. 1 AktG) werden für den Aufsichtsrat immer dann relevant, wenn er eine Vergütungsentscheidung trifft. Ein Aufsichtsratsmitglied schuldet die Wahrnehmung seiner Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers. Dies gilt auch angesichts des durch das VorstAG eingefügten § 116 S. 3 AktG, wonach Aufsichtsratsmitglieder namentlich dann zum Ersatz verpflichtet sind, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen.

Das Aufsichtsratsmitglied kann durch die Business Judgment Rule haftungsprivilegiert sein. Demnach begeht das Aufsichtsratsmitglied dann keine Pflichtverletzung, wenn es bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Nach unserer Auffassung handelt es sich sowohl bei der Vergütungsentscheidung des Aufsichtsrats als auch bei dessen Beschluss zur Herabsetzung der Vergütung (§ 87 Abs. 2 AktG) regelmäßig um unternehmerische Entscheidungen im Sinne der Business Judgment Rule.

Vergütungsüblichkeit
Um bei der Vergütungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information im vorgenannten Sinne zu handeln, ist der Aufsichtsrat grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Vergütungsberater einzuschalten. Es genügt unseres Erachtens, wenn der Aufsichtsrat die „horizontale“ Üblichkeit anhand des Vergütungsniveaus vergleichbarer inländischer Gesellschaften ermittelt und diese bei der Festsetzung der Vergütung berücksichtigt. Jedenfalls sollte ein Vergütungsberater unabhängig vom Vorstand bzw. vom Unternehmen sein. Das Aufsichtsratsmitglied ist gehalten, das Votum des Vergütungsberaters einer eigenen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

Von einem als üblich ermittelten Vergütungsniveau kann der Aufsichtsrat ohne Pflichtverletzung abweichen. Dafür müssen aber besondere Gründe bestehen (bspw. außerordentliche Aufgaben des Vorstandsmitglieds).

Nachhaltige Unternehmensentwicklung
Das Aktienrecht verlangt, die Vergütungsstruktur bei börsennotierten Gesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten. Daher sollen variable Vergütungsbestandteile eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben; für außerordentliche Entwicklungen soll der Aufsichtsrat eine Begrenzungsmöglichkeit vereinbaren.

Als Grundregel gilt: Bei realistischer Planung sollte der Anteil der langfristigen variablen Vergütungsbestandteile an den jährlichen Gesamtbezügen des einzelnen Vorstandsmitglieds größer sein als der Anteil der kurzfristigen variablen Vergütungsbestandteile. Dabei handelt es sich aber nur um eine Richtschnur – letztlich entscheidet der Gesamtcharakter der Vergütungsstruktur. Sollte im Nachhinein das Verhältnis der einzelnen Vergütungskomponenten zueinander anders als bei realistischer Planung ursprünglich angenommen ausfallen, muss bei Eingreifen der Business Judgment Rule nicht unbedingt eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats vorliegen.

Um für die variable Vergütung die gesetzlich geforderte Begrenzungsmöglichkeit vorzusehen, empfiehlt sich regelmäßig, eine feste Obergrenze („Cap“) zu vereinbaren.

Hauptversammlung mit exklusiver Vergütungskompetenz?
Das geltende Aktienrecht sieht für börsennotierte Gesellschaften vor, dass die Hauptversammlung über die Billigung des Systems zur Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen kann (§ 120 Abs. 4 AktG). Der Beschluss begründet allerdings weder Rechte noch Pflichten. Für den Aufsichtsrat bedeutet dies: Keine Enthaftung bei Billigung des Vergütungssystems durch die Hauptversammlung, aber auch keine unmittelbare Haftung bei Missbilligung.

Derzeit wird in Deutschland darüber diskutiert, die Aktionäre final über die Vorstandsvergütung entscheiden zu lassen. Auf den ersten Blick erscheint dieses Vorhaben begrüßenswert, da so die „wirtschaftlichen Arbeitgeber“ der Vorstände deren Vergütung festlegen würden. Der deutsche Gesetzgeber hat aber bereits mit dem VorstAG die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates betont, was in der Praxis verantwortungsbewusstes Handeln bewirkt. Mit dem – unverbindlichen, gleichwohl offenbar wirksamen – Hauptversammlungsvotum über die Vorstandsvergütung ist im Aktienrecht zudem bereits eine Hauptversammlungszuständigkeit vorgesehen. Eine weitergehende Hauptversammlungskompetenz dürfte die Komplexität der Vergütungsentscheidung noch erhöhen. In praktischer Hinsicht erscheint ferner fraglich, ob die Hauptversammlung das Organ ist, mit dem die für die Vergütungsentscheidung – gerade bei unterjähriger Bestellung von Vorstandsmitgliedern – erforderlichen Reaktionszeiten erreicht werden können.

Ausblick
Möglicherweise werden aus Sicht der Bundesregierung schon die Änderungen am Deutschen Corporate Governance Kodex ausreichen. Mit großem Interesse sind jedenfalls die zum Jahresende angekündigten Reformvorschläge der Europäischen Kommission zu erwarten, wonach ebenfalls die Aktionäre über die Vergütung des Managements „ihrer“ Aktiengesellschaft entscheiden können sollen.