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Nach § 104 Abs.1 Satz 1 AktG hat das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, wenn dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht mehr angehört; über die Verweisung in § 278 Abs.3 AktG ist die Norm auch auf die KGaA anwendbar. Im zugrundeliegenden Fall besteht der Aufsichtsrat einer GmbH & Co. KG satzungsgemäß aus sechs Mitgliedern und ist nur beschlussfähig, wenn zwei Drittel der Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Nachdem drei der sechs Mitglieder ihr Amt niedergelegt hatten, beantragten die Gesellschaft und die Komplementärin einerseits, eine Kommanditaktionärin andererseits beim Amtsgericht die gerichtliche Bestellung und unterbreiteten hierzu unterschiedliche Vorschläge. Das Amtsgericht bestellte H., A. und B. und folgte damit dem Antrag der Aktionärin. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Gesellschaft und der Komplementärin, die ihren ursprünglichen Antrag zur Bestellung von E. und F. weiterverfolgen.

Prof. Dr. Matthias Schüppen, Partner, GRAF KANITZ, SCHÜPPEN & PARTNER
Prof. Dr. Matthias Schüppen, Partner, GRAF KANITZ

Die Entscheidung des OLG Frankfurt
Nach Auffassung des OLG war die Beschwerde der Komplementärin – im Unterschied zur Beschwerde der Gesellschaft selbst – zulässig. Dabei gibt das OLG der Beschwerde statt, ernennt allerdings nicht die von der Beschwerdeführerin favorisierten E. und F., sondern die von keinem der Verfahrensbeteiligten benannten C. und D. Nach Auffassung des Senats hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei seien persönliche Anforderungen an das Aufsichtsratsmitglied, die sich ggf. aus Gesetz und Satzung ergäben, zu berücksichtigen. Selbstverständlich seien nur fachlich und persönlich qualifizierte Personen auszuwählen. Die Entscheidung sei aber vor allem an den Interessen der Gesellschaft zu orientieren, soweit solche Interessen und Belange für das Gericht ausreichend erkennbar seien.

In der Literatur und einzelnen Gerichtsentscheidungen werde auch die Auffassung vertreten, dass grundsätzlich der mutmaßliche Wille des Bestellungsorgans bei der gerichtlichen Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder zu berücksichtigen sei; dies habe auch vorliegend das Amtsgericht zum tragenden Grund seiner Entscheidung gemacht. Dem folge der Senat vorliegend jedoch nicht. Aufgrund der erheblichen (und gerichtsbekannten) gesellschaftsinternen Streitigkeiten erfordere es das Gesellschaftsinteresse, dass Personen als Aufsichtsräte bestellt würden, die in dem Sinne neutral seien, als sie nicht von einem der Beteiligten benannt worden oder diesen sonst zurechenbar seien. Zu berücksichtigen sei schließlich auch, dass es sich um eine lediglich vorübergehende Entscheidung handele, die die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nur übergangsweise bis zur folgenden Hauptversammlung sichern solle.

Eine solche am Unternehmensinteresse ausgerichtete Ermessensentscheidung des OLG scheide auch nicht etwa deshalb aus, weil die erstinstanzliche Entscheidung des Amtsgerichts in der Beschwerdeinstanz nur auf Rechtsfehler hin überprüfbar sei. Vielmehr entscheide das OLG als Beschwerdegericht als weitere Tatsacheninstanz (§ 65 Abs.3 FamFG) und könne sein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der zum Aufsichtsrat zu bestellenden Personen in vollem Umfang an die Stelle des Ausgangsgerichts setzen.

Das setzte allerdings voraus, dass das Beschwerdegericht überhaupt in zulässiger Weise angerufen worden war. Aus der bloßen Zurückweisung eines (schon ursprünglich) unzulässigen Antrags folge kein Beschwerderecht; erforderlich sei in jedem Fall auch ein eigenes subjektives Recht des Beschwerdeführers gem. § 59 Abs. 1 FamFG. Die Gesellschaft selbst werde in § 104 Abs. 1 und 2 AktG nicht genannt und sei nach einhelliger Auffassung nicht beschwerdebefugt.

Demgegenüber sei die Beschwerde der Komplementärin zulässig, weil diese im Sinne des § 104 AktG antragsbefugt sei. Zwar werde mehrheitlich im Anschluss an einen Beschluss des BGH vom 24.2.1997 (BGHZ 134, 392) die Auffassung vertreten, dass § 283 AktG eine abschließende Regelung enthalte und die anderen den Vorstand betreffenden Vorschriften des Aktienrechts auf den persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA unanwendbar seien. Dennoch werde vereinzelt die Auffassung vertreten, dass im Rahmen des § 104 AktG auch die Komplementärin im Bedarfsfall antragsberechtigt bzw. antragsverpflichtet sei. Dieser Auffassung schließe sich der Senat an. Es sei nicht ersichtlich, warum die Komplementärin anders als ein Vorstand nicht für die Gesetz- und Satzungsmäßigkeit der Organisation und der Entscheidungsprozesse der Gesellschaft sorgen können solle. Da die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten mit dem persönlich haftenden Gesellschafter gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten werde, bestehe ein konkretes Interesse der Komplementärin im Hinblick auf die Besetzung des Aufsichtsrats. Der Anwendungsbereich von § 283 AktG sei vorliegend nicht eröffnet.

Bewertung
Die Entscheidung ist ein (weiterer) Beleg (vgl. auch den Beschluss des OLG Hamm vom 28.5.2013, HV-Magazin 4/2013, S. 29) für die Bedeutung der gerichtlichen Aufsichtsratsbestellung und der zunehmenden Infizierung dieser Antragsverfahren durch Gesellschafterstreitigkeiten. Die behandelten Fragen sind durchweg praxisrelevant. Im Ergebnis verdient der Beschluss allerdings kaum Zustimmung.

Zu folgen ist lediglich der aus § 65 Abs.3 FamFG zutreffend erfolgten Ableitung der Kompetenz des Beschwerdegerichts, als weitere Tatsacheninstanz eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen und nicht auf eine Rechtskontrolle beschränkt zu sein; entgegenstehende Äußerungen des OLG Hamm und der Kommentarliteratur dürften sich noch auf die überholte Rechtslage des FGG beziehen. Prozessual verfehlt ist es demgegenüber, der Komplementärin eine eigene Antragsberechtigung im Rahmen des § 104 AktG zuzuerkennen. Die Parallelen zwischen Vorstand und Komplementärin sind eben nicht absolut und uneingeschränkt und es ist durchaus ungewöhnlich und eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, dass der Vorstand über § 104 AktG in gewissem Rahmen Einfluss auf sein Kontrollorgan nehmen kann. In der KGaA ist dies nicht vorgesehen. Jedenfalls im vorliegenden Fall gab es auch keinen Grund, dies contra oder jedenfalls praeter legem zu korrigieren, weil ja der Antrag eines zweifellos Berechtigten vorlag und der Aufsichtsrat durch die Entscheidung der Vorinstanz auch bereits gesetzmäßig ergänzt war. Es ging also – nur noch – um die Frage, ob das OLG diese bereits getroffene Entscheidung „verbessern“ durfte.

Ebenso wenig überzeugen kann die Geringschätzung des Senats für die vom Amtsgericht zutreffend in den Vordergrund gerückte Überlegung, wie die Hauptversammlung voraussichtlich entscheiden werde. Gerade die vom OLG zutreffend erkannte und hervorgehobene provisorische Natur der gerichtlichen Bestellung legt es nahe, dieses Kriterium entscheiden zu lassen, wenn nicht zwingende Gründe gegen die fachliche und persönliche Eignung der vorgeschlagenen Kandidaten sprechen. Es ist nach geltendem Recht keine Aufgabe des Gerichts, einer Gesellschaft mit zerstrittenem Aktionariat „Neutrale“ aufzuoktroyieren und sich so aktiv in den Gesellschafterstreit einzumischen.

Von Prof. Dr. Matthias Schüppen
matthias.schueppen@grafkanitz.com

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