In der vorangegangenen Ausgabe des HV Magazins hat sich der geschätzte „Haubrok-Hauptversammlungs-Haudegen“ Bernhard Orlik mit der Praxis der Berichterstattung des Vorstands über die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss befasst und daraus einen „Best Practice“-Vorschlag abgeleitet. Denn die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Erfüllung der Berichtspflicht, die in der sog. Mangusta/Commerzbank-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2005 wurzelt, sind bis heute nicht höchstrichterlich geklärt. Das war so lange erträglich, wie eine unzulängliche Berichterstattung allenfalls zur Ablehnung oder Anfechtung der Entlastung des Vorstands führen konnte. Nach einem Urteil des OLG Frankfurt aus dem Jahr 2011 soll ein Berichtsmangel aber weitaus gravierendere Folgen haben, nämlich zur Anfechtung nachgelagerter Beschlüsse über die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals berechtigen können.
Dass die Auffassung des OLG Frankfurt nicht überzeugt, ist an dieser Stelle nicht zu vertiefen; solange sie in der Welt ist, muss die Praxis damit umgehen. Und so hat sich im Gefolge der Entscheidung eine lebhafte Diskussion insbesondere darüber entwickelt (das Gericht selbst hat die Frage offen gelassen), ob der Vorstandsbericht schriftlich zu erstatten ist oder ob ein mündlicher Bericht genügt. Die ganz überwiegende Meinung in der Rechtsliteratur hält letzteres für ausreichend. Freilich wird der Praxis aus Gründen der Vorsicht bisweilen eine schriftliche Berichterstattung angeraten. Ob man diesem Ratschlag folgt oder nicht, ist nicht zuletzt eine Frage der Risikobereitschaft der jeweiligen Gesellschaft (und ihrer Berater). Und diese Risikobereitschaft wird maßgeblich durch die normative Kraft des Faktischen – vulgo: was tun die anderen? – beeinflusst.
Insofern nimmt man Orliks empirische Erhebung über „die im Jahr 2012 von den Gesellschaften geübte Praxis“ zunächst erfreut zur Kenntnis. Allerdings gerät man sogleich ins Stocken, denn ausgewertet wurden nur sechs Berichte, was angesichts der Verbreitung des Instruments „genehmigtes Kapital“ wenig ist. Orlik fährt fort, dass alle untersuchten Berichte schriftlich erstattet worden seien. Hier wird es missverständlich. Denn der Befund „alle untersuchten Berichte wurden schriftlich erstattet“ scheint die Schlussfolgerung nahelegen zu wollen, „[auch] alle [anderen] Berichte wurden [vermutlich] schriftlich erstattet“. Jedenfalls hält Orlik einen schriftlichen Bericht offenbar für „Best Practice“. Das ist fragwürdig. Denn es gibt auch weiterhin viele (auch große) Gesellschaften, in denen – in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung, s.o. – über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals nur mündlich berichtet wird. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich solche Berichte weniger leicht eruieren lassen als ihre schriftlichen Gegenstücke. Einen Anhaltspunkt bieten aber die im Bundesanzeiger veröffentlichten Mitteilungen gemäß § 30b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG über die Ausgabe neuer Aktien (in diesem Fall: aus genehmigtem Kapital unter Bezugsrechtsausschluss). Insofern erscheint mir die von Orlik verwertete Datenbasis als nicht repräsentativ und die Ausrufung einer schriftlichen Berichterstattung über die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals zur „Best Practice“ als voreilig. Es lebe das gesprochene Wort!