Zum 22.07.2013 ist das Kapitalanlagesetzbuch (KAGB) in Kraft getreten, das für Verwaltungsgesellschaften von Investmentvermögen Sonderpflichten vorsieht. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung zwischen Holdinggesellschaften, die nicht unter das KAGB fallen, und Investmentvermögen. Zwar enthält § 2 Abs. 1 KAGB eine Ausnahmeregelung für Holdinggesellschaften. Um sicherzustellen, dass sie in den Genuss dieser Ausnahme kommen, sollten Publikums-Holdinggesellschaften, deren Aktien im Freiverkehr notiert sind oder überhaupt nicht an einer Börse gehandelt werden, aber prüfen, ob eine Änderung ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand erforderlich sein könnte.
Anwendbarkeit des KAGB auf Holdinggesellschaften
Das KAGB ist auf Investmentvermögen anwendbar. Investmentvermögen i.S.v. § 1 Abs. 1 KAGB ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gem. einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen der Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Holdinggesellschaften, deren Aktien an einer Börse gehandelt werden, erfüllen häufig die erstgenannten Kriterien, da ihre Aktionäre über die Holding in deren Beteiligungsunternehmen anlegen und das erforderliche Kapital von einer Anzahl Anleger eingesammelt wird. Weniger eindeutig ist dagegen, ob im Einzelfall eine „festgelegte Anlagestrategie“ im Unterschied zu einer Geschäftsstrategie vorliegt. Eine Abgrenzung wäre im Einzelfall über die mit dem Beteiligungserwerb verfolgten Absichten – laufende Erträge versus Gewinne aus An- und Verkauf von Beteiligungen – sowie über den jeweiligen Anlagehorizont zu treffen.
Was genau das letzte Kriterium „kein operativ tätiges Unternehmen“ bedeutet, sagt das KAGB ebenfalls nicht. Reduziert man die unternehmerische Betätigung eines Unternehmens darauf, Anteile an anderen Unternehmen zu halten, wird man grundsätzlich davon ausgehen müssen, dass keine operative Tätigkeit vorliegt. In dem Auslegungsschreiben der BaFin zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“ vom 14.06.2013 heißt es, dass insbesondere solche Unternehmen als operativ tätig anzusehen sind, die Immobilien entwickeln oder errichten, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten. Auch Unternehmen, die sich im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit fremder Dienstleister oder gruppeninterner Gesellschaften bedienen, sind laut BaFin als operativ tätig anzusehen, „solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb“ bei dem Unternehmen selbst verbleiben und nicht von einem anderen Unternehmen getroffen werden. Eine Holdinggesellschaft, die nicht das Tagesgeschäft ihrer Töchter bestimmt (was die Regel sein sollte), würde damit nach Auffassung der BaFin wohl als Investmentvermögen i.S.v. § 1 Abs. 1 KAGB anzusehen sein. Dies hätte erhebliche Auswirkungen. So hätte die Holdinggesellschaft u.a. einen Antrag bei der BaFin auf Erlaubnis ihres Geschäftsbetriebs zu stellen und unterläge der Aufsicht durch die BaFin. Die Geschäftsleiter hätten gem. § 26 KAGB eine besondere Verpflichtung auf das Anleger- und nicht – wie es das Gesellschaftsrecht vorsieht – auf das Gesellschaftsinteresse. Für eine Holdinggesellschaft sollte es daher vorzugswürdig sein, die Anwendung des KAGB dadurch zu vermeiden, dass sie die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 1 KAGB erfüllt.