Dr. Norbert Bröcker, Partner, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner

An neuen Regelungen zur personellen Zusammensetzung des Aufsichtsrats – genauer: zur Zusammensetzung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat – herrschte in letzter Zeit kein Mangel. Die Stichworte lauten: der unabhängige Finanzexperte (§ 100 Absatz 5 AktG), die Cooling-off-Periode für ehemalige Vorstandsmitglieder, „Diversity“ im Sinne des Deutschen Corporate Governance Kodex („Kodex“) und womöglich demnächst eine gesetzliche Frauenquote. Die Regierungskommission hat sich nun außerdem vorgenommen, die Bestimmungen des Kodex zur Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder grundlegend zu überarbeiten. Angesichts derart reger Aktivitäten könnte man mutmaßen, dass in den Jahren zuvor Unternehmen gleich reihenweise von einem fehlerhaft zusammengesetzten Aufsichtsrat in die Katastrophe geführt wurden. Davon kann freilich erkennbar keine Rede sein, und nicht einmal die Protagonisten der vielfältigen Neuregelungen behaupten dies. Woher dennoch das offenbar unwiderstehliche Bedürfnis kommt, den Eigentümern von Aktiengesellschaften zusätzliche Vorschriften zu machen, wie sie ihren Aufsichtsrat auszuwählen haben, bleibt insofern rätselhaft.

Konsultationsverfahren: Änderungsvorschläge der Regierungskommission

Anders als früher setzt die Regierungskommission Kodex-Änderungen nicht mehr einfach um, sondern veröffentlicht Änderungsvorschläge, die dann zunächst breit diskutiert werden können. In diesem Sinne hat die Kommission Anfang Februar 2012 u.a. einen Vorschlag unterbreitet, den Kodex in Ziff. 5.4.2 deutlich zu verschärfen. Die beabsichtigte Verschärfung betrifft im Kern zwei Elemente. Zum einen soll dem Aufsichtsrat nicht mehr eine nach dessen eigener Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören, sondern eine „angemessene“ Anzahl – was bedeutet, dass es sich um eine irgendwies objektiv zu bestimmende und nicht mehr der subjektiven Einschätzung des Aufsichtsrats unterliegende Anzahl handeln muss. Zum anderen wird die Unabhängigkeit eines Mitglieds nicht mehr nur daran geknüpft, dass es keine Beziehungen gibt, die einen Interessenkonflikt begründen. Stattdessen enthält der Vorschlag einen detaillierten und in der Regelungssystematik des Kodex eher wie ein Fremdkörper wirkenden Katalog von sechs Kriterien, von denen jedes einzelne „in der Regel“ und „insbesondere“ die Unabhängigkeit ausschließen soll (siehe Kasten). Zu den Arbeitnehmervertretern heißt es allerdings etwas kryptisch nur, die sich aus den Gesetzen zur Mitbestimmung ergebenden Besonderheiten blieben „unberührt“.

 

Regelbeispiele, die nach dem Kommissionsvorschlag einer Unabhängigkeit entgegenstehen:

  • Wesentliche zusätzliche Vergütung von der Gesellschaft, aktuell oder in den letzten zwei Jahren;
  • Zugehörigkeit zum Vorstand in den letzten zwei Jahren;
  • Beteiligung von mindestens 10% oder gesetzlicher Vertreter eines Aktionärs mit mindestens 10%;
  • Naher Familienangehöriger eines Vorstandsmitglieds der Gesellschaft;
  • Wesentliche Geschäftsbeziehung zu dem Unternehmen in bedeutendem Umfang, und zwar direkt oder indirekt und aktuell oder innerhalb des letzten Jahres;
  • Partner des Abschlussprüfers oder Verantwortlicher Prüfer der Gesellschaft, aktuell oder vor weniger als drei Jahren.

 

Kritik

Die Kommission hat für ihren Vorschlag viel und teils scharfe Kritik erhalten. So sieht etwa der Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins einen „Widerspruch zu grundlegenden Wertungen des Aktiengesetzes“ und „insgesamt eine unangemessene Überregulierung“. Bemängelt werden handwerkliche Unsauberkeiten in der Formulierung, inhaltliche Unklarheiten (etwa durch viele unbestimmte Begriffe wie „wesentlich“ oder „bedeutend“), Verschärfungen noch über das Aktiengesetz hinaus und vor allem in der Sache fehlerhafte Wertungen. Letzteres gilt besonders für die Absicht der Kommission, den Aktionär mit mehr als 10% oder den gesetzlichen Vertreter eines solchen Aktionärs als grundsätzlich nicht unabhängig einzuordnen. In der Tat gehört es zu den Grundfesten des deutschen Aktienrechts, dass die Eigentümer über den Aufsichtsrat ihre Interessen an der Kontrolle und Überwachung des Vorstands wahrnehmen. Warum es mit dem Makel der „Abhängigkeit“ behaftet werden soll, wenn die größeren Aktionäre selbst bzw. durch ihre Organmitglieder diese Aufgabe wahrnehmen, erschließt sich nicht.

Was ist Unabhängigkeit?

Einigermaßen vernachlässigt wird bei der gesamten Diskussion zudem die Frage, was eigentlich Unabhängigkeit ausmacht und warum sie so wichtig ist für gute Aufsichtsratsarbeit. Die Suche nach der Antwort führt schnell zu der Erkenntnis, dass auch das nach formalen Kriterien unabhängige Mitglied dennoch ein verantwortungsscheuer und ängstlicher Ja-Sager, das durch irgendwelche weiteren Verbindungen zur Gesellschaft formal als abhängig geltende Mitglied aber gleichwohl ein souveräner und meinungsstarker Aufseher und Ratgeber sein kann. Unabhängigkeit ist eine Charakterfrage. Als solche lässt sie sich nicht durch das Abhaken bestimmter formaler Gegebenheiten herbeiregulieren. Die Entscheidung, wem die nötige Charakterstärke zugetraut wird, sollte deshalb weniger eine Kommission oder auch ein Parlament treffen, sondern in erster Linie der Aktionär unter Würdigung ganz konkreter Kandidatenvorschläge.

Fazit

Am 15. Mai 2012 wird die Kommission abschließend über etwaige Kodex-Änderungen entscheiden. Es zeichnet sich ab, dass sie die Kritik ernst nimmt und es sowohl bei einer nicht objektiv, sondern nach Einschätzung des Aufsichtsrats angemessenen Anzahl unabhängiger Mitglieder belässt als auch den Kriterienkatalog fallen lässt; stattdessen soll nun zusätzliche Transparenz herbeigeführt werden, indem Aufsichtsratsmitglieder in breitem Umfang berufliche oder wirtschaftliche Beziehungen, die Einfluss auf ihre Aufsichtsratstätigkeit haben könnten, offenlegen müssen. Der Verzicht auf die wesentlichen Teile des ursprünglichen Vorschlags wäre zu begrüßen. Noch mehr zu begrüßen wäre es freilich, wenn anstatt vermeintlich notwendiger Regulierungen zur Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder ganz generell wieder ein ausgeprägteres Bewusstsein dafür entwickelt würde, dass die Eigentümer – also die Aktionäre – eine große Unabhängigkeit bei ihrer Entscheidung verdient haben, wer dem Kontrollgremium ihres Unternehmens angehört. Diese Unabhängigkeit der Eigentümer, die durchaus konstitutiv für eine freiheitliche Wirtschaftsordnung ist, ist nämlich akut bedroht.

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