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Wandelschuldverschreibungen stellen ein wichtiges Instrument der Unternehmensfinanzierung dar. Sie erlauben es einem Emittenten, zu günstigeren Konditionen Fremdkapital einzuwerben, als dies bei einer reinen Unternehmensanleihe der Fall wäre. Die Erwerber können vom Wertzuwachs des Emittenten profitieren, ohne sich schon bei Ausgabe des Papiers für ein Investment in das Eigenkapital entscheiden zu müssen.

Diese Aussicht erleichtert in der ­Regel die Platzierung der Anleihe im Vergleich zu einer direkten Emission von Aktien. Aus diesem Grunde gewinnt die Wandelschuldverschreibung in jüngerer Zeit auch als Pre-IPO-Conver­tible zunehmend an Bedeutung.

Voraussetzungen einer Emission

Damit eine Aktiengesellschaft Wandelschuldverschreibungen ausgeben kann, muss ihre Hauptversammlung zunächst einen Zustimmungsbeschluss fassen, § 221 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 AktG. Der Beschluss braucht nicht alle Details der späteren Emission zu konkretisieren. Er kann auch lediglich die Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen enthalten. Allerdings kann diese Ermächtigung nur für die Dauer von fünf Jahren, beginnend ab der Beschluss­fassung, erteilt werden, § 222 Abs. 2 Satz 1 AktG. Darüber hinaus muss der Beschluss festlegen, welche Art von Wandelschuldverschreibung ausgegeben werden soll, ob eine Ausgabe erfolgen muss und zu welchen Nennbeträgen sie erfolgt.

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Die Gesellschaft muss in der Lage sein, die im Umtauschfall erforderlichen Aktien an die Anleihegläubiger zu liefern. In der Praxis wird dies sichergestellt, indem die Gesellschaft zeitgleich mit dem Beschluss über die Emission der Wandelschuldverschreibung eine auf die Ausübung des Wandlungsrechts bedingte Kapitalerhöhung beschließt, §§ 192 ff. AktG. Laut Ansicht des BGH reicht es aus, wenn in dem Kapitalerhöhungsbeschluss der Mindestausgabebetrag für die neuen Aktien oder die Grundlagen für dessen Berechnung festgestellt werden.(1) In der Regel wird eine Mindestgrenze für den Wandlungspreis von 80% des Aktienkurses festgesetzt, der zum Zeitpunkt der Ausgabe der Wandelschuldverschreibung besteht.(2) Hinsichtlich der Festlegung des Ausgabebetrags der Anleihe steht dem Vorstand ein ­Ermessen zu. Insbesondere ist die Durchführung eines Bookbuildingverfahrens zulässig.(3)

Besonderheiten des Bezugsrechtsausschlusses

Aktionären steht ein Bezugsrecht auf ­Wandelschuldverschreibungen zu. Das Bezugsrecht kann allerdings grundsätzlich unter denselben Voraussetzungen wie bei der Ausgabe von Aktien ausgeschlossen werden. Insbesondere kommt der ­erleichterte Bezugsrechtsausschluss bei der 10%-Kapitalerhöhung gemäß §§ 221 Abs. 4 Satz 2, 186 Abs. 3 Satz 4 AktG zur Anwendung. Letzterer setzt bei der Aktien­emission voraus, dass der Ausgabebetrag der Aktien den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Da es für
neue Wandelschuldverschreibungen keinen Börsenpreis gibt, behilft sich die herrschende Ansicht mit der Berechnung ­eines hypothetischen Börsenpreises im Wege finanzmathematischer Methoden. Danach darf der Ausgabebetrag der Anleihe den hypothetischen Börsenpreis der Anleihe nicht wesentlich unterschreiten, sodass der Wert eines hypothetischen ­Bezugsrechts auf die Anleihe gegen null tendiert. In der Praxis wird die damit ­erforderliche Bewertung der Anleihe durch den Placement Agent vorgenommen. Ferner müssen die Aktionäre die Möglichkeit haben, durch Zukauf von ­Aktien oder Anleihen über die Börse ihre Beteiligungsquote aufrechtzuerhalten.(4)

Sacheinlagen

Eine Wandelschuldverschreibung kann auch gegen Leistung einer Sacheinlage, namentlich gegen Einbringung von Unternehmensbeteiligungen begeben werden. Wurde eine Wandelanleihe gegen Barleistung ausgegeben und wird sie sodann ­gegen Bezugsaktien getauscht, handelt es sich dabei allerdings gerade nicht um eine Sacheinlage, § 194 Abs. 1 Satz 2 AktG. Vielmehr gilt die Barleistung auf die Anleihe als vorgeleistete Barleistung auf die später erworbenen Aktien.(5)

Sofern aber schon die Emission der Wandelanleihe gegen Sacheinlage erfolgen soll, muss die Möglichkeit der Sacheinlage in dem ermächtigenden Hauptversammlungsbeschluss analog § 205 Abs. 1 AktG explizit genannt werden. Nach § 194 Abs. 1 Satz 1 AktG sind im Beschluss über die ­bedingte Kapitalerhöhung im Grundsatz der Gegenstand der Sacheinlage auf die Schuldverschreibung, der Einbringende und der Nominalbetrag der Anleihe ­festzusetzen. Allerdings stehen diese bei Beschlussfassung in der Hauptversammlung in der Regel noch nicht fest. Analog § 205 Abs. 2 Satz 1 AktG ist es daher zulässig, wenn der Vorstand diese Fest­setzun­gen bei der Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen vornimmt.(6) Schließ­lich muss ein gerichtlich bestellter Prüfer einen Sacheinlagenprüfbericht erstellen, analog § 194 Abs. 4 AktG. Die Prüfung der Sacheinlage erfolgt zu dem Zeitpunkt, an dem die Wandelschuldverschreibungen ausgegeben werden, analog § 205 Abs. 5 Satz 1 AktG.(7)

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Erst nachdem die Sacheinlagenprüfung und die Einbringung der Sacheinlage ­erfolgt sind, können die Wandelschuld­verschreibungen emittiert werden. Nach überwiegender Auffassung ist nicht erforderlich, dass eine weitere Sacheinlagenprüfung zu dem Zeitpunkt stattfindet, zu dem die Wandlung des Rückzahlungs­anspruchs in den Anspruch auf Lieferung von Aktien stattfindet.(8)Es empfiehlt sich allerdings dringend, die Sacheinlagen­prü­fung mit dem Handelsregister vor der Einberufung der Hauptversammlung, die über die Ermächtigung zur Ausgabe der Anleihe beschließen soll, abzu­stimmen.

Zu den Autoren:
Dr. Mirko Sickinger, LL.M., ist Rechtsanwalt und Partner, Dr. Martin Konstantin Thelen, LL.M., ist Rechtsanwalt und Associate bei Heuking Kühn Lüer Wojtek.

(1) BGH, Urteil vom 18. Mai 2009, II ZR 262/07, NZG 2009, 986.
(2) Schlitt, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmens­finanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, Rn. 11.35.
(3) Scholz, in: MHdB GesR IV, 5. Aufl. 2020, § 58 Rn. 36.
(4) Münchener Kommentar AktG/Habersack, 5. Aufl. 2021, AktG § 221 Rn. 190.
(5) Dißars/Lönner, in: Schüppen/Schaub, MAH AktR, 3. Aufl. 2018, § 35 Rn. 84.
(6) BeckOGK-AktG/Rieckers, 1.2.2021, AktG § 194 Rn. 21.
(7) Veil, in: Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 194 AktG Rn. 13.
(8) Schnorbus/Trapp, ZGR 2010, 1023, 1043.