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M&A-Versicherungen sind mittlerweile auch in Europa ein fester Bestandteil bei M&A-Transaktionen.(1) In Deutschland hat sich dabei die vom Käufer abgeschlossene W&I-Versicherung als absoluter Standard etabliert, Verkäuferversicherungen werden nur in seltenen Ausnahmefällen abgeschlossen.(2) In der Transaktionspraxis hat sich heutzutage ein Verfahren herausgebildet, bei dem meist bereits der Verkäufer bei der Vorbereitung des Verkaufsprozesses die Entscheidung trifft, dass er für die Garantien nicht oder nur sehr eingeschränkt haften möchte und deshalb die Absicherung des Käufers für Garantien und die Steuerfreistellung über eine W&I-Versicherung abgebildet werden soll.
Der Verkäufer bzw. die begleitenden Berater bauen die W&I-Versicherung dementsprechend bereits als festen Bestandteil in den Verkaufsprozess ein. Die Entscheidung, ob eine W&I-Versicherung abgeschlossen werden soll, wird dem Käufer damit gewissermaßen auferlegt. Denn gerade in kompetitiven Bieterverfahren kämpft ein Käufer gegen das W&I-Konzept nicht an, sondern wird es in den allermeisten Fällen akzeptieren. Dies hat dazu geführt, dass die W&I-Versicherung bei vielen Käufern eher als unvermeidbare Pflicht denn als vorteilhafte Gestaltung angesehen wird. Dieser Beitrag geht der Frage nach, ob und inwiefern die W&I-Versicherung für den Käufer relevante Vorteile bietet.
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Die Diskussion um die Vorteile der W&I-Versicherung fokussiert sich unter dem Stichwort „Clean Exit“ maßgeblich auf den Verkäufer und seinen Vorteil, über den Weg der käuferseitigen W&I-Versicherung eine Haftung für Garantieverletzungen und unbekannte (und teilweise auch identifizierte) Steuerrisiken und damit auch Kaufpreiseinbehalte (Escrow) zu vermeiden. Indem der Käufer die Versicherung abschließt, kann der Verkäufer heutzutage in der Regel eine vertragliche Haftungsbeschränkung auf 1 EUR für Garantieverletzungen und Ansprüche aus der Steuerfreistellung erreichen.(3) Diese Diskussion gibt jedoch nicht das volle Bild wieder, da eine W&I-Versicherung auch für den Käufer Vorteile mit sich bringt, die aber teilweise nicht auf den ersten Blick ersichtlich sind.
Umfangreichere Garantiekataloge
Die Erfahrung aus der Praxis zeigt etwa, dass eine Versicherungslösung dem Käufer oft erst ermöglicht, im Rahmen des Unternehmenserwerbs recht umfassende Gewährleistungen eingeräumt zu bekommen, die er in den Vertragsverhandlungen mit dem Verkäufer ohne die Versicherungslösung nicht durchsetzen könnte. Dies betrifft maßgeblich Garantien, die sich auf die operativen Verhältnisse der Zielgesellschaften beziehen wie etwa technische Belange (IT oder der Zustand von Gebäuden und Anlagevermögen), gewerbliche Schutzrechte oder Compliance-Fragen. Auf eigene Rechnung kann sich der Käufer bei einer käuferseitigen W&I-Versicherung, bei der er Versicherungsnehmer wird, einen passgenauen Garantiekatalog für die konkrete Transaktion zusammenstellen. Zwar muss er die Garantien vom Verkäufer „abgesegnet“ bekommen, da der W&I-Versicherer zur Sicherstellung der korrekten Informationsoffenlegung verlangt, dass die versicherten Garantien Eingang in den Kaufvertrag finden.
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Über verschiedene Mechanismen kann es der Käufer dem Verkäufer aber einfacher machen, diese Garantien abzugeben. So kann der Kaufvertrag eine Haftungsbeschränkung zugunsten des Verkäufers auf 1 EUR vorsehen; W&I-Versicherer akzeptieren dies im europäischen Markt mittlerweile regelmäßig. Für den Käufer ist die Haftungsbeschränkung unproblematisch, da für ihn nur die Deckungssumme maßgeblich ist, die er direkt mit dem Versicherer verhandelt. Ferner kann eine tatbestandliche Beschränkung der Garantien auf positive Kenntnis des Verkäufers bzw. des Managements der Zielgesellschaft dazu führen, dass etwaige Barrieren beim Verkäufer bzw. dem Management zur Abgabe von Garantien abgebaut werden. Für den Käufer führt auch dies zu keiner Schlechterstellung, da durch einen sog. „Knowledge Scrape“ eine kenntnisabhängige Garantie so versichert wird, als sei sie ohne Kenntnisqualifikation abgegeben worden.
Vorteilhaft ist die Einbindung einer W&I-Versicherung natürlich auch da, wo die W&I-Versicherung überhaupt erst ermöglicht, dass der Käufer eine Absicherung für unbekannte Risiken erhält. Das typische Beispiel ist der Kauf aus der Insolvenz. Insolvenzverwalter als Verkäufer sind wegen der Haftungsträchtigkeit und existierender Marktusancen in der Regel nicht bereit, Käufern Garantien einzuräumen. Synthetische W&I-Versicherungen, bei der es keiner Abgabe korrespondierender Garantien durch den Verkäufer bzw. das Management mehr bedarf, können diese Absicherungslücke schließen. Dieses relativ neue Versicherungskonzept findet derzeit allerdings nur in Teilbereichen Anwendung (maßgeblich Distressed M&A und Immobilientransaktionen).