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Dr. Stefan Weinheimer, Partner, Orrick Hölters & Elsing

Wenn ein deutscher Mittelständler sein Unternehmen verkaufen möchte, scheut er sich vielfach vor zwei Dingen: Zum einen sollen nicht Heerscharen fremder Berater wochenlang durch sein Unternehmen laufen und dort – alleine durch ihre Anwesenheit – Unruhe hineinbringen. Zum anderen ist er nicht gewillt, auf unzähligen Seiten im Unternehmenskaufvertrag den – subjektiv meist als gut empfundenen – Zustand seines Unternehmens zu gewährleisten.

Der erste Wunsch des verkaufswilligen Unternehmers zielt auf die sogenannte Due Diligence ab. Darunter ist die systematische Untersuchung des zu verkaufenden Unternehmens durch den Kaufinteressenten zu verstehen (Die Rede ist hier von der Käufer-Due-Diligence. Daneben gibt es auch die von dem Verkäufer selbst durchgeführte Due Diligence, wenn der Verkäufer „sein Haus in Ordnung bringt“, bevor er das Unternehmen zum Verkauf anbietet.). In letzter Zeit scheint sich der Wunsch unseres verkaufswilligen Unternehmers zu erfüllen: Bei Unternehmensübernahmen gehen Verkäufer und Käufer verstärkt dazu über, eine Due Diligence „Light“ zu vereinbaren. Dabei wird das zu verkaufende Unternehmen vom Käufer gar nicht geprüft oder einer nur sehr eingeschränkten Prüfung unterzogen. Als Gründe dafür gelten (i) das Vorliegen eines Verkäufermarktes, (ii) die Entscheidung des Verkäufers, sensible Unternehmensdaten nicht vorzulegen, oder (iii) die Nichteinbeziehung des Zielunternehmens (einschließlich dessen Management) in den Verkaufsprozess.

Gut oder schlecht?

Hier hilft ein Blick auf die Historie: In den USA galt und gilt der Grundsatz, dass der Käufer das Zielunternehmen mit der erforderlichen Sorgfalt (diligence) prüfen muss, da er ansonsten keine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann. Trotzdem sahen und sehen US-amerikanische Unternehmenskaufverträge einen umfangreichen Gewährleistungskatalog vor – was von amerikanischen Juristen auf den Mangel an gesetzlichen Anspruchsgrundlagen zurückgeführt wird. In Deutschland erschien es bis Ende der 1970er Jahre dagegen gerade sinnvoll, keine Detailuntersuchung durchzuführen. Denn § 442 BGB schließt die Gewährleistungsrechte des Käufers aus, wenn dieser bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Erschwerend kommt hinzu, dass dieser Haftungsausschluss unter bestimmten Voraussetzungen auch auf grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers ausgedehnt wird (Hölters/Hölters in Hölters, AktG, § 93 Rn.176 f.) Aufgrund der umfangreichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und des Handelsgesetzbuches verzichtete man zudem auf die in amerikanischen Verträgen typischen umfangreichen vertraglichen Gewährleistungsregelungen.

Die Due Diligence hat für den Käufer verschiedene Funktionen. Insbesondere dient sie der Risikoermittlung: Das Zielunternehmen wird „auf Herz und Nieren“ geprüft. Weiter wird der Wert des Zielunternehmens genauer ermittelt. Zu guter Letzt beinhaltet die Due Diligence eine Beweissicherungsfunktion. Dies bedeutet, dass der „Ist-Zustand“ des Zielunternehmens festgehalten wird sowie die Dokumentation des Informationsflusses zwischen Käufer und Zielunternehmen (Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 2. Kapitel Due Diligence, Rn. 4 f.).

Also ein Muss für den Käufer?

So käme man zu dem Ergebnis, dass die Durchführung einer Due Diligence vor dem Erwerb eines Zielunternehmens „ein Muss“ ist. Ohne die sorgfältige Prüfung aller relevanten Daten und Dokumente des Zielunternehmens liegt in aller Regel eine Pflichtverletzung der Geschäftsführung des Käufers vor. Verfügt der Käufer über ein Aufsichtsgremium (freiwilliger Beirat bei einer GmbH oder Aufsichtsrat bei einer AG), können Geschäftsführung beziehungsweise Vorstand in aller Regel die Entscheidungsvorlagen zum Erwerb des Zielunternehmens nicht den Aufsichtsgremien vorlegen, ohne dass zuvor die Due Diligence ein einwandfreies Bild des Zielunternehmens ergeben hat.

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