Prof. Dr. Ulrich Noack, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf

Der deutsche und europäische Gesetzgeber begreift die (börsennotierte) Aktiengesellschaft offenbar nicht mehr als Veranstaltung der Aktionäre, sondern sieht in ihr zunehmend ein quasi-öffentliches Unternehmen. Die Entprivatisierung der AG schreitet voran. Bald kann das in der Weimarer Zeit geprägte Diktum vom „Unternehmen an sich“ wiederbelebt werden. Dieses Gebilde wird immer mehr gesellschaftspolitischen Wunschvorstellungen dienstbar gemacht. Die in der aktuellen Debatte geforderte „Frauenquote“ ist dafür der offensichtlichste Beleg. Ein Proporz der Geschlechter mag einer staatlichen Einrichtung anstehen, nicht einer privaten.

Die letzten Jahrzehnte haben zu einer zunehmenden Einengung der Wahlfreiheit derjenigen geführt, die das Unternehmen mit ihrer Kapitalinvestition tragen. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat war gewiss der gravierendste Einschnitt; dadurch ist schon einmal die Hälfte des Organs festgelegt. Aus neuerer Zeit zu nennen ist der zweijährige Verlust der Wählbarkeit ehemaliger Vorstandsmitglieder. Eine gesetzliche Vorgabe für die kapitalmarktorientierte AG ist die Pflicht zur Bestellung eines Bilanz- und Prüfungsexperten in den Rat. Kodex-Kommission und europäische Normgeber sind dabei, den Aktionären die Wahl einer „angemessenen Anzahl unabhängiger Mitglieder“ vorzuschreiben. Im Vollzug einer Kodex-Empfehlung verkünden die Gesellschaften ambitionierte Diversity-Programme, die insbesondere eine Beteiligung von Frauen vorsehen. Nimmt man das alles zusammen, gerät die Besetzung des Aufsichtsrats zu einer Aufgabe, die nur mit höherer politischer Mathematik zu bewältigen ist. Für jede einzelne Maßnahme und Festlegung mögen gute Gründe und respektable Motive sprechen. Aber es ist wie mit dem berühmten Krug, der so lange zum Brunnen geht, bis er bricht.

Ein solcher System-Bruch ist erreicht, wenn die Auswahl auch noch auf das Folgende berücksichtigen muss: Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität. Dieses seltsame Sammelsurium stammt aus § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes des Jahres 2006. Der „Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung“ gilt auch für Organmitglieder und Vorstände, „soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit (…) betrifft“ (§ 6 AGG). Man kann argumentieren: Aufsichtsrat ist nicht in erster Linie eine Erwerbstätigkeit; für den Vorstand gründet sie auf dem Abschluss eines Dienstvertrags, während die Bestellung durch den Aufsichtsrat davon nicht erfasst ist. Der BGH hat mit Urteil vom 23.4.2012 eine gegenteilige Sicht eingenommen und den Anwendungsbereich des AGG weit geöffnet. Die Entscheidung betraf einen 62 Jahre alten Geschäftsführer, dessen Bestellung und Vertrag nicht verlängert wurden, weil – so der Vorsitzende des Aufsichtsrats – man einen Jüngeren besser „in den Wind stellen kann“. Das sei eine Diskriminierung wegen Alters, erklärt der BGH. Diese Entscheidung befremdet ungemein, wird doch durch sie der Generationswechsel verhindert. Ob und wann dieser Wechsel nötig ist, soll nach dem bisherigen Privatrechtssystem nicht ein Richter entscheiden, sondern die Anteilseigner bzw. deren Aufsichtsrat. Immerhin geht es bei dieser Personalie darum, wer ihr unternehmerisches Vermögen verwaltet. Der Fall des BGH könnte auch umgekehrt passieren: Was gilt, wenn der Jüngere seinerseits auf „Diskriminierung“ klagt, weil ihm der Ältere vorgezogen wird? Bei der Bevorzugung einer Frau würde der männliche Kandidat die Gerichte anrufen und die Diversity-Erklärung als Indiz für Benachteiligung wegen seines Geschlechts vorbringen. Aus dem Zirkel, in den dieser Zirkus führt, gibt es kein Entkommen – außer man bahnt der (nicht nur Aktien-) Gesellschaft wieder den Weg in die Freiheit.

 

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