Die Regierungskommission hat kürzlich neue Vorschläge zur Kodex-Änderung zur Diskussion gestellt. Ein Schwerpunkt der diesjährigen Überarbeitung liegt in der Vermeidung von opportunistischem Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern. Wesentliche Interessenkonflikte aufgrund von Beziehungen zu Dritten schaden sowohl dem einzelnen Unternehmen wie auch der Gesellschaft insgesamt. In diesem Szenario sehen sich die Investor-Relations-Manager einem weitreichenden Trade-off ausgesetzt, der gleichzeitig die Möglichkeit eines wirksamen Durchsetzungsmechanismus in sich birgt.
Das Moral-Hazard-Problem mit opportunistischen Aufsichtsratsmitgliedern
Moral Hazard entsteht als Agenturproblem, wenn sich ein Aufsichtsratsmitglied nach seiner Bestellung abweichend verhält, um in seiner Beziehung zu Dritten begründete eigene Ziele gegen das Wohl der Gesellschaft – und damit das Aktionärsinteresse – zu verfolgen. Dies kann in der Bereitstellung irreführender Informationen oder der Nutzung diskretionärer Spielräume für verborgene Handlungen liegen. In jedem Fall werden die Kosten dieses opportunistischen Verhaltens auf die Aktionäre abgewälzt, indem der Unternehmenswert sinkt.
Bei Small Caps können sich die unabhängigen Aktionäre oftmals nicht auf den institutionellen Schutz ihrer Interessen durch die Trennung von Eigentum und Kontrolle verlassen. Wenn – wie im GEX durchaus üblich – Gründer aufgrund ihrer wesentlichen Kapitalbeteiligung den Aufsichtsratsvorsitz innehaben, können sie in der Regel nicht nur die Zusammensetzung des Vorstands allein bestimmen, sondern ggf. ihren Opportunismus auch auf die Vorstandsmitglieder übertragen. Seit der durch das UMAG 2005 eingeführten „Business Judgement Rule“ ist pflichtkonformes Verhalten von Vorstandsmitgliedern relativ klar definiert. Vernachlässigen sie in ihrer Geschäftsausübung dennoch das Wohl der Gesellschaft zugunsten abweichender Interessen opportunistischer Aufsichtsratsmitglieder, begeben sie sich im institutionenökonomischen Sinne in deren Geiselhaft. Anzeichen hierfür können z.B. häufige Vorstandswechsel sein.
Fehlender Durchsetzungsmechanismus für den DCGK
Das zugrunde liegende „Comply-or-Explain“-Prinzip des Kodex stellt für den neu formulierten Punkt 5.4.2. zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern keinen wirksamen Durchsetzungsmechanismus dar. Da die Formulierung nicht erst auf das tatsächliche Bestehen eines Interessenkonfliktes abstellt, ist künftig zwar schon allein bei dem Vorliegen von Beziehungen der Aufsichtsratsmitglieder zu anderen Einrichtungen regelmäßig eine qualifizierte Erläuterung in die Entsprechenserklärung aufzunehmen. Der von der Regierungskommission aktuell vorgesehene Katalog von Regelbeispielen bietet hier allerdings noch keinen ausreichenden Orientierungsrahmen für die Wesentlichkeit von Interessenkonflikten. Zudem hängt deren Einschätzung gerade bei Small Caps von der subjektiven Einschätzung der Aufsichtsratsmitglieder ab. Daher ist ein zusätzlicher Durchsetzungsmechanismus erforderlich.
Strafrechtlicher Abschreckungseffekt oftmals unzureichend
Werden Aufsichtsratsmitglieder von den Aktionären durch Beschluss der Hauptversammlung mit der Überwachung einer Gesellschaft beauftragt, gilt für deren Tätigkeit zunächst die Rechtsnorm des § 111 AktG. Die Treuepflichten eines gewissenhaften und ordentlichen Mitglieds werden durch § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 AktG bestimmt. Verstöße gegen diese Normen können zur Strafverfolgung führen, insbesondere bei betrügerischen Vertrauensbrüchen, unrichtigen Darstellungen oder Verschleierungen der Verhältnisse der Gesellschaft (z.B. in Darstellungen, Übersichten, in Vorträgen oder Informationen der Hauptversammlung oder Auskünften gegenüber den Abschlussprüfern), bei Verletzungen der Geheimhaltungspflicht, bei Insidergeschäften, Kreditbetrug oder Bestechung im geschäftlichen Verkehr (Korruption). In vielen Fällen kann sich allerdings eine Strafverfolgung, deren Monopol beim föderalen Staat liegt, als schwierig herausstellen. Dies gilt insbesondere für Regionen, die durch neokorporatistische Strukturen in den Beziehungen zwischen Wirtschaft, Wissenschaft und staatlichen Organen geprägt sind.