Eingeschränkte Möglichkeiten

Von Prof. Dr. Christoph Schalast, Rechtsanwalt, und Jürgen Heilbock, LL.M. (Georgetown), Rechtsanwalt, Schalast & Partner*

Lange Zeit war die deutsche Aktiengesellschaft eine Insel der Seligen: Passive Investoren, meist institutionelle Anleger, folgten den Vorschlägen des Vorstands und die Aufsichtsräte hatten ein eher beschauliches Leben. Doch spätestens der Fall Deutsche Börse hat gezeigt, wie Activist Shareholder eine Unternehmensstrategie beeinflussen können und welche Schlüsselrolle dabei dem Aufsichtsrat, insbesondere natürlich seiner Besetzung, aber auch dem Aufgabenverständnis zukommt. 

Von den USA nach Europa

Entwickelt hat sich das Phänomen des Activist Shareholder in den USA ab den 80er Jahren (z.B. Carl Icahn bei BF Goodrich, James Goldsmith bei Goodyear und Boone Pickens bei Gulf Oil). Das neue Geschäftskonzept wurde später „erfolgreich“ nach Europa exportiert und adoptiert. In Deutschland gibt es bereits seit den 90er Jahren die sog. Berufskläger oder räuberischen Aktionäre. Diese drohen allerdings nie mit einer Übernahme des Unternehmens. Ihr Ziel sind Anfechtungsklagen gegen HV-Beschlüsse und damit verbundene lukrative Vergleiche mit dem Unternehmen. Bekannt wurde der Activist Shareholder in Deutschland durch z.B. Guy Wyser-Pratte, der sich u.a. im Laufe der Jahre an Rheinmetall, Mannesmann, Mobilcom, Babcock Borsig, Vossloh, IWKA, Balda, Cewe Color, TUI beteiligte. Was ist die Rolle des Aufsichtsrats, wenn ein Activist Shareholder eine Minderheitsbeteiligung an einer börsennotierten Aktiengesellschaft erwirbt, dem Vorstandsvorsitzenden und dem Aufsichtsratsvorsitzenden einen Brief schreibt, in dem er den Erwerb weiterer Aktien ankündigt, die Unfähigkeit des Managements kritisiert und deren Entlassung fordert, die Vielzahl von Undervalued Assets des Unternehmens hervorhebt, eine neue Unternehmensstrategie vorschlägt, den Verkauf eines nach seiner Ansicht unrentablen Geschäftszweigs ohne Zukunftschancen, die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung, seine Neubestellung als Aufsichtsrat und die Zahlung einer Sonderdividende verlangt, weil das Unternehmen im internationalen Vergleich auf zu hohen liquiden Mitteln untätig sitzen würde?

Ziele des Activist Shareholder und Reaktionsmöglichkeiten des Aufsichtsrats

• „Seine“ Hauptversammlung: Da die Macht und das Bedrohungspotenzial des Activist Shareholder steigen, wenn sich ihm weitere Shareholder anschließen, ist eine von ihm initiierte außerordentliche Hauptversammlung oder eine ordentliche Hauptversammlung mit „seinen“ Agendapunkten das erste Ziel des Activist Shareholder. Da Activist Shareholder bereits ab 5% der ausgegebenen Aktien eine außerordentliche Hauptversammlung verlangen können (§ 122 Abs.1 AktG) und dies auch gerichtlich erzwungen werden kann (§ 122 Abs. 3 AktG), bzw. mit 5% der Aktien eigene Agendapunkte verlangen können (§ 122 Abs. 2 AktG), ist der Aufsichtsrat gut beraten, das Wohl der Gesellschaft i.S.d. § 111 Abs. 3 S. 1 AktG richtig auszulegen und eine Hauptversammlung zügig einzuberufen. Schließlich ist jeder Aufsichtsrat dem Wohl des Unternehmens verpflichtet, muss völlig neutral sein und hat erst recht kein imperatives Mandat „seiner“ Aktionäre – insbesondere da bei Obstruktionshandlungen des Aufsichtsrats die Gefahr besteht, dass das Gericht sogar einen anderen Versammlungsleiter für die außerordentliche Hauptversammlung bestimmt als den derzeitigen Aufsichtsratsvorsitzenden (§ 122 Abs. 3 S. 2 AktG). Der Activist Shareholder wird nun spätestens auch einer breiten Öffentlichkeit bekannt, da seine Anträge für die Hauptversammlung auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht werden (§§ 124 a Abs. 2; 122 Abs. 2 AktG). Das öffentliche Aktionärsforum (§ 127a AktG) tut ein Übriges hierzu. Vorstand und Aufsichtsrat sind gut beraten, eine krisenerfahrene Kommunikationsagentur zu beauftragen. Der Activist Shareholder bekommt also „seine“ Hauptversammlung mit „seinen“ Agendapunkten, sofern er 5% des Aktienkapitals hinter sich vereinen kann. Grundsätzlich entscheidet die Hauptversammlung auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 124 Abs. 3 S. 1 AktG) über den Bilanzgewinn (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 AktG) mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ähnlich sähe es auch bei radikalen Strategieänderungen, Verkauf von wesentlichen Tochtergesellschaften oder Geschäftsgebieten aus – dies müsste die Hauptversammlung gemäß der sog. Holzmüller-Entscheidung entscheiden.
• „Sein“ Aufsichtsrat: Hier erweist sich das deutsche Recht aus Sicht des Activist Shareholder als doppelt nachteilig gegenüber dem US-Recht: Erst muss der Activist Shareholder „seinen“ Mann in den Aufsichtsrat bringen, bevor er Einfluss auf die Besetzung des Vorstands nehmen kann. Zudem ist aufgrund der Mitbestimmung bei großen börsennotierten Gesellschaften nur die Hälfte der Aufsichtsräte von der Stimme der Hauptversammlung abhängig. Sofern nicht zufällig ohnehin ein neues Aufsichtsratsmitglied zu bestellen ist, müsste zuerst ein Aufsichtsrat abgewählt werden (§ 103 Abs. 1 AktG), dies bedürfte allerdings einer Dreiviertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Typischerweise würde daher der Activist Shareholder einen Aufsichtsrat auswählen, um ihn zur Niederlegung zu motivieren. Kritik wegen Nähe zu einem anderen Aktionär, wegen etwaiger Interessenkonflikte und mangelnder Kompetenz reichen zwar nicht für eine Abberufung (§ 103 Abs. 3 S. 1 AktG), zermürben aber so manchen wohlmeinenden Aufsichtsrat auf Dauer. Die beratende und unterstützende Rolle des Aufsichtsrats bei der Strategiefindung des Vorstands rückt nun in den Vordergrund: Hat der Vorstand bisher keine klare Strategie, was mit dem hohen Bestand an liquiden Mitteln geschehen oder was für ein Zukunftskonzept mit der einzelnen Tochtergesellschaft und der Vielzahl an Geschäftsbereichen verfolgt werden soll, so hat der Vorstand mit der Unterstützung des Aufsichtsrats nun eine letzte Chance, ein überzeugendes Konzept zu erarbeiten und den Aktionären zu vermitteln.
• „Seine“ Aufsichtsratssitzung: Spätestens wenn der Activist Shareholder seinen ersten „eigenen“ Aufsichtsrat durchsetzen konnte, gewinnt auch das Thema der Überwachung der Geschäftstätigkeit des Vorstands (§ 111 Abs. 1 AktG) eine neue Bedeutung. Der vorausschauende Aufsichtsrat ist gut beraten, schon zuvor die Kritikpunkte des Activist Shareholders am Management zu überprüfen und entsprechende Berichte vom Vorstand (§ 90 AktG) über die kritisierten Sachverhalte anzufordern und auch eventuelle Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder zu prüfen und über die Anspruchsverfolgung zu entscheiden.
• „Sein“ Vorstand: Bis der Activist Shareholder „seinen“ Vorstand durchgesetzt hat, vergeht viel Zeit, da er erstmal die Mehrheit der Aufsichtsräte hinter sich bringen müsste, die Arbeitnehmervertreter dem Activist Shareholder naturbedingt eher skeptisch gegenüber stehen und er im Regelfall nur durch Zermürbung freigewordene Aufsichtsratsposten durch eigene Gefolgsleute ersetzen kann. Ein Vorstand darf in Deutschland auch nur aus wichtigem Grund abberufen werden (§ 84 Abs. 3 AktG). Aber beispielsweise haben bei IWKA sechs Vorstände und sieben Aufsichtsräte unter dem Einfluss der massiven Kritik seitens eines Activist Shareholders ihre Mandate freiwillig niedergelegt.

Ausblick

Insgesamt hat der Überblick gezeigt, dass die Möglichkeiten des Activist Shareholders nach deutschem Recht insbesondere gegenüber dem „Mutterland“ USA eingeschränkt sind. Zentrales Instrument der Einflussnahme ist die Einsetzung eines bzw. mehrerer „eigener“ Aufsichtsräte und schließlich dann die Kontrolle des Organs. Im Ergebnis macht aber das steigende Potenzial der Activist Shareholder nur deutlich, dass die Aufsichtsratstätigkeit heute eine sehr viel höhere Professionalität und Rechtskenntnis im Interesse der Gesellschaft, aber auch im Interesse des Aufsichtsrats erfordert.

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*) Rechtsanwalt Prof. Dr. Christoph Schalast und Rechtsanwalt Jürgen Heilbock referieren im Rahmen des Exzellenzprogramms für Aufsichtsräte des Deutschen Aktieninstituts und der Frankfurt School of Finance & Management.