Dr. Cornelius Götze, Partner, Gleiss Lutz Rechtsanwälte

Wahlen zum Aufsichtsrat gehören zu den Routinepunkten einer Hauptversammlung. Doch haben die Anfechtungsrisiken in den letzten Jahren angesichts steigender Regelungsdichte eher zu- als abgenommen. Das ist mit Blick auf die potenziell gravierenden Rechtsfolgen, die die (noch?) h.M. einer erfolgreichen Anfechtung beimisst, unerfreulich. Doch steht insoweit womöglich eine Meinungswende bevor.

Aktuelle Anfechtungsrisiken

Die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern kann gemäß § 251 AktG angefochten werden. Derzeit sind insbesondere folgende Risiken virulent:

  • Die Angabe des ausgeübten Berufs im Wahlvorschlag: Wahlen zum Aufsichtsrat sind gemäß § 124 Abs. 3 AktG durch einen Vorschlag des Aufsichtsrats vorzubereiten. Dieser Vorschlag hat den „ausgeübten Beruf“ des jeweiligen Kandidaten anzugeben. Welche Anforderungen an diese Angabe zu stellen sind, wird kontrovers beurteilt. Während der BGH und einige Obergerichte der Meinung sind, dass die pauschale Bezeichnung „Kaufmann“ o.ä. zwar nicht genüge, diesem Fehler aber keine (Anfechtungs-)Relevanz zukomme, hat das LG München im Jahr 2010 die entgegengesetzte Auffassung vertreten und die bloße Angabe „Berater/ Geschäftsführer“ als einen anfechtungserheblichen Gesetzesverstoß eingestuft. Zur Begründung wies das Gericht darauf hin, dass mit der 1998 durch das KonTraG angeordneten Einfügung des konkretisierenden Zusatzes „ausgeübt“ ausweislich der Gesetzesbegründung der Zweck verfolgt wurde, sowohl anderweitige berufliche Belastungen als auch mögliche Interessenkonflikte des Kandidaten sichtbar zu machen, so dass – Zitat Gesetzesbegründung – „allgemeine Beschreibungen des erlernten Berufs wie Kaufmann oder Apotheker nicht ausreichend“ seien. Hält man sich die genannte ratio vor Augen, sollte man nicht ohne Not auf eine künftige Bestätigung des BGH-Standpunkts setzen.
  • Der unabhängige Finanzexperte: Hinsichtlich des unabhängigen Finanzexperten, der nach dem 2009 eingeführten § 100 Abs. 5 AktG dem Aufsichtsrat kapitalmarktorientierter Gesellschaften angehören muss, besteht zwar mittlerweile Einigkeit, dass keine Verpflichtung besteht, diesen „financial expert“ im Wahlvorschlag des Aufsichtsrats zu identifizieren. Doch soll eine Aufsichtsratswahl, als deren Folge dem Gremium kein unabhängiger Finanzexperte angehört, nach verbreiteter Meinung insgesamt anfechtbar sein. Dieses Risiko soll sich durch die freiwillige Nennung des Finanzexperten in der Einberufung auf die Wahl des betreffenden Kandidaten konzentrieren lassen. Solange die Diskussion über diesen Punkt im Fluss ist, sollte ein solches Vorgehen im Zweifel – etwa an der erforderlichen Unabhängigkeit des oder der in Betracht kommenden Kandidaten – durchaus ins Auge gefasst werden.
  • Diversity: Ziffer 5.4.1 DCGK bestimmt, dass der Aufsichtsrat für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennen soll, die u.a. Vielfalt (Diversity) berücksichtigen und insbesondere eine angemessene Beteiligung von Frauen vorsehen sollen. Vorschläge des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung sollen diese Ziele berücksichtigen. Tun sie dies nicht, weicht der Aufsichtsrat von den Empfehlungen des DCGK ab, was in der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG offenzulegen wäre. Brisant wird dieser Zusammenhang vor dem Hintergrund eines Urteils des OLG München aus dem Jahr 2008, wonach ein Aufsichtsratsbeschluss über einen Vorschlag zur Aufsichtsratswahl, der einer vom Aufsichtsrat bislang anerkannten Kodexempfehlung widerspricht, nichtig sein soll, wenn der Aufsichtsrat nicht zeitgleich mit dem Beschluss auch die Bekanntmachung einer Abweichung von der bisherigen Entsprechenserklärung beschließt, und ein auf dieser Basis gefasster Wahlbeschluss der Hauptversammlung daher anfechtbar sein soll. Überträgt man diese Entscheidung (in der es um die Berücksichtigung einer Altersgrenze und von Interessenkonflikten in der Person eines Aufsichtsratskandidaten ging) auf die Benennung konkreter „Diversity“-Ziele, so könnte das bedeuten, dass ein die diesbezüglichen Vorgaben des DCGK nicht hinreichend umsetzender Wahlvorschlag des Aufsichtsrats zur Anfechtung der anschließenden Aufsichtsratswahl berechtigt.
    Insoweit ist jedoch erstens zu bedenken, dass die in Ziffer 5.4.1 DCGK geforderte Zielbenennung eine Bemühens-, aber keine Erfolgspflicht impliziert, so dass eine Kodexabweichung nur bei einem pflichtwidrigen „Minderbemühen“ in Betracht kommt. Findet der Aufsichtsrat also trotz ernsthaften Bemühens keinen geeigneten weiblichen Kandidaten für einen vakanten Aufsichtsratssitz, führt die Benennung eines männlichen Bewerbers auch bei einer damit einhergehenden Verfehlung einer zuvor festgelegten Ziel-Frauenquote richtigerweise nicht zu einer offenlegungspflichtigen Abweichung vom DCGK.
    Zweitens bestehen aber auch grundsätzliche Bedenken gegen die Argumentation des OLG München. Um nur einen zu nennen: Der Verstoß gegen eine Offenlegungspflicht, die erst durch die Abweichung eines Aufsichtsratsbeschlusses von den Empfehlungen des DCGK ausgelöst wird, dem Beschluss also denknotwendig nachfolgt, kann kaum zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses selbst führen.
  • Die Durchführung der Aufsichtsratswahl als Listenwahl: Nachdem Ziffer 5.4.3 DCGK seit einiger Zeit die Einzelwahl des Aufsichtsrats empfiehlt, hat die nach überwiegender Auffassung grundsätzlich ebenfalls mögliche Block- oder Listenwahl, bei der der Wahlvorschlag nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden kann, zumindest in börsennotierten AGs an Bedeutung verloren. Richtigerweise steht die Anordnung der Listenwahl auch ohne Satzungsermächtigung im Ermessen des Versammlungsleiters. Allerdings sollte er zur Minimierung von Anfechtungsrisiken vor der Abstimmung in jedem Fall darauf hinweisen, dass Aktionäre, die auch nur mit einem vorgeschlagenen Kandidaten nicht einverstanden sind, die Liste insgesamt ablehnen müssen, und dass bei Ablehnung der Liste eine Einzelwahl durchgeführt wird. Fehlt eine Satzungsregelung, sollte der Versammlungsleiter außerdem über einen Antrag auf Einzelwahl vorab abstimmen lassen.
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