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Beteiligungsgesellschaften sind als Finanzunternehmen nach Umsetzung der 4. EU-Geldwäsche-Änderungsrichtlinie zum 1. Januar 2020 in § 1 (24) Nr. 1 GwG definiert und damit als Verpflichtete neben Kapitalverwaltungsgesellschaften i.S.d. § 17 Abs. (1) KAGB („KVG“) erfasst, § 2 (1) Nrn. 6, 9 GwG. Richtigerweise wird man aber im Fall eines extern verwalteten Investmentvermögens nur die externe KVG als Verpflichtete ansehen, da dann hierüber auch das Investmentvermögen – so die Annahme in Nr. 6 – „erfasst“ ist. Die Einführung eines doppelten Risikomanagementsystems war sicherlich nicht vom Gesetzgeber bezweckt, da Fonds im Fall externer Verwaltung ohnehin selbst nicht über entsprechende Strukturen verfügen. Von Dr. Wolfgang Weitnauer
Was umfasst die Identifizierungspflicht?
Ausgangspunkt für die Identifizierungspflicht („know your customer“) ist § 11 (1) 1 GwG. Hiernach haben Verpflichtete ihre „Vertragspartner“, für diese ggf. auftretende Personen und wirtschaftlich Berechtigte vor Begründung der Geschäftsbeziehung oder vor Durchführung der Transaktion zu identifizieren. Geschäftsbeziehungen begründen Beteiligungsgesellschaften in der Regel in zweierlei Richtungen: einmal in Bezug auf ihre Anleger und zum anderen zu ihren späteren Portfoliounternehmen. Nach § 11 (6) GwG sind die zu identifizierenden Vertragspartner zur Mitwirkung bei ihrer Identifizierung verpflichtet und haben der Beteiligungsgesellschaft alle Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die zur Identifizierung erforderlich sind.
Für natürliche Personen bedeutet dies die Vorlage eines Lichtbildausweises im Original (nach derzeitiger Ansicht der BaFin ist eine beglaubigte Kopie eines Ausweisdokuments nicht ausreichend); bei juristischen Personen bedarf es der Vorlage eines Auszugs aus dem Handelsregister bzw. einem vergleichbaren amtlichen Register/Verzeichnis oder auch von Gründungsdokumenten, § 12 Abs. 1, 2 GwG. Im Fall der Fernidentifizierung einer natürlichen Person oder für den ggf. notwendigen Identitätsnachweis eines gesetzlichen Vertreters oder Bevollmächtigten einer juristischen Person ist den besonderen Anforderungen der BaFin gemäß Rundschreiben 3/2017 an die Videoidentifizierung zu entsprechen.
Vertragspartner haben ferner offenzulegen, ob sie die Geschäftsbeziehung bzw. Transaktion für einen wirtschaftlich Berechtigten begründen wollen, und dessen Identität mitzuteilen. Wirtschaftlich Berechtigter ist nach § 3 (1) GwG jede natürliche Person, in deren Eigentum oder Kontrolle der Vertragspartner letztlich steht, bei juristischen Personen insbesondere über eine Kapital- bzw. Stimmrechtsbeteiligung von mehr als 25%, oder auf deren Veranlassung eine Transaktion letztlich durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung begründet wird.
Wie bestimmt man das Geldwäscherisiko?
Die Ausgestaltung des Risikomanagements bestimmt sich nach der Risikoanalyse gemäß § 5 (1) GwG. Anlage 1 des GwG regelt die Faktoren für ein potenziell geringeres Risiko, die zu vereinfachten Sorgfaltspflichten nach § 14 GwG führen, Anlage 2 hingegen Faktoren für ein potenziell höheres Risiko, die verstärkte Sorgfaltspflichten nach § 15 GwG begründen. Unterschieden wird hierbei grundsätzlich zwischen Faktoren des Kunden-, Produkt- und geografischen Risikos. Ein geringeres Risiko und damit ein reduzierter Prüfungsmaßstab gilt insbesondere im Verhältnis zu ihrerseits geldwäscherechtlich Verpflichteten, insbesondere auch im Verhältnis zu anderen Finanzunternehmen i.S.d. GwG. Hochrisikostaaten, die zu einer verstärkten Sorgfaltspflicht führen, finden sich in der „schwarzen Liste“ der Financial Action Task Force (FATF). 
Bei verstärkten Sorgfaltspflichten bedarf es weiterer Recherchen zur Geschäftstätigkeit, Reputation und Qualität der Aufsicht über die Person des potenziellen Vertragspartners; überdies ist die Zustimmung eines Mitglieds der Führungsebene, § 1 Nr. 15 GwG, zum Eingehen der Geschäftsbeziehung einzuholen, § 15 (4) Nr. 1 GwG. Über die bloße Identifizierung des Vertragspartners hinaus sind daher bei verstärkten Sorgfaltspflichten insbesondere Informationen auch über die Herkunft der Vermögenswerte und des Vermögens des Vertragspartners sowie des wirtschaftlich Berechtigten und die Gründe für die geplante Transaktion, § 15 (5) GwG, einzuholen. Ist dies nicht ausreichend möglich, darf die Geschäftsbeziehung nicht begründet werden, § 15 (9) i.V.m. § 10 (9) GwG.
Wer ist „Vertragspartner“?
Wesentlich für die Identifizierungspflicht ist der Begriff des „Vertragspartners“, den das GwG neben dem Begriff des „Kunden“ verwendet, wie er sich auch in den europäischen Geldwäsche-Richtlinien findet. „Vertragspartner“ ist umfassender für jede Art der Transaktion zu verstehen, während „Kunde“ derjenige ist, mit dem eine dauerhafte Geschäftsbeziehung i.S.v. § 1 (4) GwG eingegangen wird. Voraussetzung einer Geschäftsbeziehung ist, dass sie unmittelbar in Verbindung mit der Aktivität des Verpflichteten stehen muss. Aus diesem Kriterium der Unmittelbarkeit folgt, dass etwa Altgesellschafter, die über Stimmbindungs- oder Gesellschaftervereinbarungen beispielsweise in den Abschluss von Wandeldarlehen oder auch Eigenkapitalinvestments einbezogen werden, nicht als zu identifizierende Vertragspartner gelten. Der Begriff des Vertragspartners ist daher geldwäsche- und nicht vertragsrechtlich zu verstehen. Dies bedeutet nach richtiger Ansicht, dass als „Vertragspartner“ nur derjenige qualifiziert, dem das Geld zufließt (also ggf. ein Portfoliounternehmen und dessen wirtschaftlich Berechtigte) oder dem gegenüber ein Anspruch auf das Investment, etwa im Kreis von Co-Investoren, eingeräumt wird.
Kann man Identifizierungspflichten delegieren?
Notare sind nach § 2 (1) Nr. 10 GwG ebenfalls geldwäscherechtlich Verpflichtete. Daher könnte auch auf sie zur Erfüllung der geldwäscherechtlichen Pflichten nach § 17 (1) Nr. 1 GwG zurückgegriffen werden, soweit eine Transaktion oder Geschäftsbeziehung der notariellen Beurkundung bedarf. Dies muss aber vorab gemäß § 17 (3) GwG sichergestellt sein. Zumindest für die bei der Beurkundung „auftretenden“ Abschlussvertreter sollte dies trotz der notariellen Neutralitätspflicht möglich sein.
Checkliste
| · Zu identifizieren sind Vertragspartner, ggf. für diese auftretende Personen und wirtschaftlich Berechtigte. |
| · Vertragspartner bei Begründung einer dauerhaften Geschäftsbeziehung ist nur derjenige, zu dem eine unmittelbare, mit geldwäscherechtlichen Risiken verbundene Beziehung begründet werden soll. |
| · Vorgaben für die Identitätsüberprüfung bei natürlichen Personen (Vorlage eines Lichtbildausweises im Original oder spezielles Video-Identifizierungsverfahren bzw. Vorlage eines aktuellen Handelsregisterauszugs) sind zu beachten, §§ 12, 13 GwG. |
| · Je nach Kunden-, Produkt- oder geografischem Risiko bestehen vereinfachte oder verstärkte Sorgfaltspflichten. Bei vereinfachten Sorgfaltspflichten genügen auch sonstige glaubwürdige Dokumente, bei verstärkten Sorgfaltspflichten ist u.a. auch die Herkunft der Mittel zu prüfen. |
| · Identifizierungspflicht kann auf andere geldwäscherechtlich Verpflichtete bei Beachtung der Vorgaben des § 17 GwG verlagert werden. |
| · Ist eine ausreichende Identifizierung nicht möglich, darf die Geschäftsbeziehung nicht eingegangen werden. |
Dieser Artikel ist ein Vorabdruck des Fachbeitrags, der am 28. März im Jahres-Special Corporate Finance Recht 2020 erscheint.
Autor/Autorin
Dr. Wolfgang Weitnauer
Dr. Wolfgang Weitnauer ist Partner der Kanzlei Weitnauer Partnerschaft mbB. Er berät schwerpunktmäßig Beteiligungsgesellschaften und junge Technologieunternehmen in allen rechtlichen Themen von Finanzierungsrunden und bei Verkaufstransaktionen.