Kerstin Schnabel, Partner, DLA Piper
Die von der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex am 15. Mai 2012 beschlossenen Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) zwingen die Aufsichtsräte börsennotierter Gesellschaften, sich erneut intensiv mit dem Thema Unabhängigkeit auseinanderzusetzen.

Angemessene Anzahl
Der Aufsichtsrat muss sich dabei zunächst die Frage stellen, ob ihm nach seiner Einschätzung eine angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehört (Ziff. 5.4.2 Satz 1 DCGK). Bislang empfahl der Kodex eine ausreichende Anzahl. Die neue Formulierung bedeutet nicht zwangsläufig, dass dem Aufsichtsrat mehr unabhängige Mitglieder angehören müssen als zuvor, aber der Aufsichtsrat muss – auch unter dem Gesichtspunkt eines verschärften Unabhängigkeitsbegriffs – abermals seine Besetzung prüfen. Immerhin bleibt es dabei, dass der Aufsichtsrat selbst über die angemessene Anzahl entscheidet. Was im Einzelfall angemessen ist, hängt von der Größe des Aufsichtsrats, dem Zuschnitt der Gesellschaft und der Aktionärsstruktur ab. Wenn die Mehrheit oder auch nur die Hälfte der Anteilseignervertreter unabhängig ist, so ist dies angemessen. In den unteren Indizes und vor allem bei Gesellschaften, die von einem Mehrheitsaktionär abhängig sind, dürfte auch eine weitere Absenkung vertretbar sein. Die absolute gesetzliche Untergrenze zieht § 100 Abs. 5 AktG, wonach dem Aufsichtsrat mindestens ein unabhängiger Finanzexperte angehören muss. Auf jeden Fall empfiehlt es sich, die Überlegungen des Aufsichtsrats zur angemessenen Zahl seiner unabhängigen Mitglieder zu dokumentieren.

In den Zielen für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist nach der erweiterten Empfehlung in Ziff. 5.4.1 Abs. 2 Satz 1 DCGK nunmehr auch die konkrete Anzahl unabhängiger Mitglieder festzulegen. Diese Zielgröße sollte tunlichst mindestens der angemessenen Anzahl entsprechen. In der Regel bedeutet dies für den Aufsichtsrat, dass ältere Zielfestlegungen ergänzt werden müssen. Die Zielfestlegung ist sodann bei Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung zu berücksichtigen und (auch hinsichtlich ihrer Umsetzung) im Corporate-Governance-Bericht zu veröffentlichen (Ziff. 5.4.1 Abs. 3 DCGK). Ob eine namentliche Offenlegung unabhängiger Mitglieder im Zusammenhang mit dem Bericht über die Umsetzung erforderlich ist, beantwortet der Kodex nicht.

Welche Größe des Aufsichtsrats im Einzelfall angemessen ist, hängt von seiner Größe, dem Zuschnitt der Gesellschaft und der Aktionärsstruktur ab. Foto: PantherMedia / Rilo Naumann

Definition der Unabhängigkeit
Richtet der Aufsichtsrat den Blick auf die eigenen Reihen, so stellt sich die Frage, an welchen Kriterien die Unabhängigkeit zu messen ist. Die Unabhängigkeit wurde im Rahmen der jüngsten Kodexänderungen in Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK neu definiert. Die bereits bestehende Unsicherheit, wann ein Aufsichtsratsmitglied als unabhängig anzusehen ist, ist dadurch gestiegen. Hinzu kommt, dass der Aufsichtsrat bei der Frage der Unabhängigkeit (anders als bei der Angemessenheit der Anzahl) keinen eigenen Beurteilungsspielraum hat.

Ein Aufsichtsratsmitglied ist nach der neuen, verschärften Kodexdefinition insbesondere dann nicht als unabhängig anzusehen, wenn eine geschäftliche oder persönliche Beziehung zur Gesellschaft, deren Vorstand oder Aufsichtsrat oder zu einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen besteht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann. Zur Eingrenzung relevanter persönlicher Beziehungen kommt in Betracht, die Kriterien für Directors’ Dealings (§ 15a WpHG) heranzuziehen. Die einschneidendste Veränderung hat die Einbeziehung des kontrollierenden Aktionärs gebracht. Die Frage, wann ein Aktionär kontrolliert, klärt der Kodex nicht. Hier sollte richtigerweise entsprechend § 17 AktG, § 290 HGB eine Beherrschungsmöglichkeit des Aktionärs erforderlich sein, also z.B. die Mehrheit der Stimmrechte oder Kapitalanteile oder die Präsenzmehrheit in der Hauptversammlung.

Weiter fordert der Kodex nur die Möglichkeit eines wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikts. Es kommt also nur auf die potenzielle, nicht auf eine tatsächliche Konfliktlage an. Lediglich punktuelle Interessenkonflikte sind nicht dauerhaft und damit irrelevant. Schließlich wirkt sich eingrenzend aus, dass der Interessenkonflikt wesentlich sein muss, d.h. er muss geeignet sein, die Objektivität des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds zu beeinträchtigen.

Leider ist die Definition des Kodex zur Unabhängigkeit nicht abschließend, d.h. weitere Umstände, die eine Unabhängigkeit ausschließen, sind möglich. Hier ist insbesondere an die Empfehlung der EU-Kommission vom 15. Februar 2005 zu denken, aber auch die Stimmrechtsberater (namentlich ISS) stellen in ihren Richtlinien zusätzliche Kriterien auf.

Im „Superwahljahr 2013“ müssen zahlreiche Wahlvorschläge den neuen Anforderungen des DCGK entsprechen. Foto: PantherMedia / P. Pelz

Offenlegung bei Wahlvorschlägen
Ebenfalls im Zusammenhang mit dem Anliegen einer stärkeren Unabhängigkeit des Aufsichtsrats steht eine weitere neue Empfehlung in Ziff. 5.4.1 Abs. 4 bis 6 DCGK, wonach bei anstehenden Aufsichtsratswahlen mit den Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung die persönlichen und geschäftlichen Beziehungen eines jeden Kandidaten zum Unternehmen, den Organen der Gesellschaft oder zu einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär anzugeben sind. Wesentlich beteiligt in diesem Sinne ist bereits ein Aktionär mit direkt oder indirekt mehr als 10% der Stimmrechte. Damit soll bei Aufsichtsratswahlen eine Transparenz bereits unterhalb der Schwelle für fehlende Unabhängigkeit gewährleistet werden. Hinsichtlich des Umfangs der Offenlegung gilt, dass nur solche Umstände anzugeben sind, die nach (subjektiver) Einschätzung des Aufsichtsrats ein objektiv urteilender Aktionär für seine Wahlentscheidung als maßgebend ansehen würde – auch diese Formulierung lässt erheblichen Auslegungsspielraum und führt damit zu Unsicherheiten.

Fazit
Das Anliegen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, durch eine Besetzung des Aufsichtsrats mit unabhängigen Mitgliedern eine unabhängige Beratung und Überwachung des Vorstands sicherzustellen, ist zu begrüßen. Gleichwohl sollten Vorstand und Aufsichtsrat angesichts der beschriebenen Unsicherheiten und Zweifelsfragen im Zusammenhang mit den neuen Empfehlungen sorgfältig prüfen, ob es unter Berücksichtigung der jeweiligen Situation des Unternehmens ggf. ratsamer sein könnte, im Rahmen der Entsprechenserklärung eine Abweichung offenzulegen und zu begründen, als sich möglichen Anfechtungsrisiken auszusetzen.

Dieser Artikel ist erschienen im GoingPublic Magazin 12/2012.