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Anne de Boer
Anne de Boer, Parnerin und Rechtsanwältin bei Heuking Kühn Lüer Wojtek

Die Marktsondierung wird durch die ab 3. Juli 2016 geltenden EU-Marktmissbrauchsregelungen erheblich formalisiert. Die Details sind in Art. 11 EU Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und Technischen Standards (TS) geregelt, Guidelines kommen noch hinzu. Ziel der Regelungen ist ein sehr formalisierter Prozess, bei dem die Marktteilnehmer umfassende Prüfungs-, Dokumentations- und Nachsorgeregelungen treffen. Sofern die Regelungen ordnungsgemäß eingehalten werden, gilt die (reine) Offenlegung von Insiderinformationen für Marktsondierungen als normale Geschäftstätigkeit und stellt keinen Verstoß gegen Insiderrecht dar.

Insiderinformationen und Nicht-Insiderinformationen

Art. 11 MAR erweckt den Eindruck, dass die Regelungen nur Marktsondierungen erfassen, bei denen Insiderinformationen offengelegt werden sollen; ordnungspolitisch sind grundsätzlich auch nur solche schutzwürdig. Nach Annex VIII TS erfassen die Regelungen jedoch weitgehend alle Marktsondierungen, auch wenn keine Insiderinformationen offengelegt werden. In Ziffer 88 des Final Reports TS begründet die ESMA dies mit dem Risiko, dass entgegen der Analyse der Beteiligten die Marktsondierung doch Insiderinformationen enthalten könnte.

Anwendungsbereich

Die Regelungen zur Marktsondierung treffen quasi alle, die Marktsondierungen vornehmen, sowohl den Emittenten, Zweitanbieter von Wertpapieren, Finanzintermediäre als auch Personen, die für diese tätig werden. Die Marktsondierung muss von einem Anbieter von Wertpapieren ausgehen, ein formaler Vertrag muss noch nicht abgeschlossen worden sein. Die ESMA hat zudem klargestellt, dass Block-Transaktionen und Privatplatzierungen grundsätzlich auch von den Privilegierungen der Regelungen über Marktsondierungen erfasst sein können. Eine Marktsondierung liegt jedoch nicht vor, wenn eine Transaktion konkret umgesetzt werden soll bzw. der Anfragende im Eigeninteresse tätig ist.

Analyse der Unterlagen

Nach § 11 Abs. 3 MAR müssen die Informationen für die Marktsondierung darauf analysiert werden, ob sie Insiderinformationen enthalten. Es wird im Detail festzuhalten sein, welche Informationen Insiderinformationen sind. Die Schlussfolgerung der Analyse ist schriftlich niederzulegen und muss auf Aufforderung der Behörde dieser vorgelegt werden. Diese Analyse und Dokumentation ist während der gesamten Sondierung fortzuführen. Die Marktsondierung wird hinsichtlich der Dokumente und des Ablaufs erheblich formalisiert.

Vorabset und Sondierungsunterlage

Die Sondierer werden im Grunde zwei Standardsets an Dokumenten benötigen und zwar ein Vorabset, mit dem die Marktteilnehmer angesprochen werden und notwendige Zustimmungen erteilen. Sodann wird es eine einheitliche Sondierungsunterlage geben.

Nach Art. 11 Abs. 5 MAR und Annex VIII TS muss das Vorabset insbesondere folgende Themen enthalten:

  • Mitteilung, dass die Informationen für eine Marktsondierung übermittelt werden,
  • Zustimmung des Empfängers, diese Informationen zu erhalten,
  • Zustimmung des Empfängers, dass Telefongespräche und Videokonferenzen aufgezeichnet werden können.

Im Fall von Insiderinformationen muss das Vorabset zudem folgende Themen umfassen:

  • Belehrung, dass es untersagt ist, die Informationen für den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten ebenso für die Stornierung oder Änderungen eines erteilten Auftrags zu nutzen bzw. dies zu versuchen,
  • Verpflichtung des Empfängers zur Vertraulichkeit,
  • Hinweise darauf, wann die Insiderinformationen voraussichtlich keine Insiderinformationen mehr sein werden.

Nach Art. 3 Abs. 3 des Annex VIII TS soll der Sondierer zudem dafür sorgen, dass die angesprochenen Marktteilnehmer jeweils das gleiche Niveau an Informationen erhalten. Insofern werden eine einheitliche Sondierungsunterlage und im Wesentlichen einheitliche Antwortenunterlage erforderlich sein.