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Die Hauptversammlung der Gesellschaft, deren Insolvenzverwalter die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, hatte ein genehmigtes Kapital gegen Bar- oder Sacheinlagen beschlossen. Die Ermächtigung umfasste auch den Ausschluss des Bezugsrechts, um Beteiligungen an anderen Unternehmen erwerben zu können. Die tatsächlich stattfindenden Akquisitionen erfolgten durch Tochtergesellschaften, die den Verkäufern als Gegenleistung Aktien ihrer Mutter versprachen. Statt den mühsamen Weg einer zweistufigen Sachkapitalerhöhung zu gehen (Verkäufer bringt zunächst bei der Tochtergesellschaft ein, die erhaltene Tochterbeteiligung sodann als Sacheinlage in die Gesellschaft gegen Aktien aus dem genehmigten Kapital) verfiel die Gesellschaft, beraten durch eines ihrer Aufsichtsratsmitglieder und die Anwaltssozietät, deren Partner das Aufsichtsratsmitglied war, auf folgende Konstruktion: Die Gesellschaft lieh sich die benötigte Zahl von Aktien im Rahmen eines Wertpapierdarlehens von ihrer Hauptaktionärin und bezahlte mit den geliehenen Aktien sodann die Akquisition. Die Hauptaktionärin verzichtete als Sacheinlage auf ihren Rückgewähranspruch aus dem Wertpapierdarlehen und erhielt hierfür aus dem genehmigten Kapital die entsprechende Zahl junger Aktien, nachdem der Sacheinlagenprüfer die Vollwertigkeit der Sacheinlage bestätigt und das Registergericht die Sachkapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen hatte.

Entscheidung des BGH

Der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft ist auf § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG gestützt; danach sind Vorstandsmitglieder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrages ausgegeben werden. Nach Auffassung des BGH ist sowohl der objektive Tatbestand (hierzu nachfolgend) erfüllt als auch subjektiv ein Verschulden zu bejahen (hierzu im nächsten Heft).

Eigene Aktien kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage

Der II. Zivilsenat führt aus, dass der Verzicht auf die Rückerstattung des Aktiendarlehens unwirksam war. Grundsätzlich seien eigene Aktien kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Mit dem Verzicht auf die Rückerstattung von Aktien aus dem Wertpapierdarlehen werde letztlich aber nur verschleiert, dass der Gesellschaft die Aktien selbst überlassen und wirtschaftlich diese eingebracht wurden. Dies stehe dem Einbringen der Aktien selbst als Sacheinlage jedenfalls dann gleich, wenn der Verzicht in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Wertpapierdarlehen vereinbart wird.

Keine Gesamtsaldierung, sondern nur Vorteilsanrechnung

Als weiteres objektives Tatbestandsmerkmal zu prüfen blieb damit, ob der Gesellschaft ein Schaden entstanden war. Der II. Senat stellt zunächst in Übereinstimmung mit seinem Urteil vom 20. September 2010 (BGHZ 187, 60 „Doberlug“) fest, dass im Rahmen des § 93 Abs. 3 Nr. 4 grundsätzlich die nicht geleistete Einlage den Schaden darstelle; es sei keine schadensrechtliche Gesamtsaldierung vorzunehmen. Allerdings seien die Grundsätze der Vorteilsausgleichung anzuwenden, da die Gesellschaft sich nicht aufgrund eines Fehlers der Organmitglieder auf deren Kosten bereichern solle. Der Gesellschaft sei die Rückgabe der Aktien an die Hauptaktionärin unmöglich geworden, so dass sie nunmehr nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz leisten müsse. Nur soweit die mit den überlassenen Aktien erworbenen Anteile an den Zielgesellschaften mehr Wert seien als dieser Wertersatzanspruch, liege ein den Schadensersatzanspruch mindernder Vermögensvorteil der Gesellschaft vor.

Die Entscheidung ist nachvollziehbar, allerdings außerordentlich formalistisch. Wirtschaftlich war entscheidend, ob die Beteiligungen, die die Gesellschaft für die aus dem genehmigten Kapital ausgegebenen jungen Aktien erhalten hatte, wertmäßig (mindestens) dem festgelegten Ausgabebetrag entsprachen. Lässt man eine Saldierung des Bereicherungsanspruchs der Hauptaktionärin gegen die Gesellschaft mit der offenen Bareinlageforderung der Gesellschaft gegen die Hauptaktionärin nicht zu, so muss jedenfalls Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung die Gesellschaft ihre Bareinlageforderung gegen die Hauptaktionärin an das zum Schadensersatz verpflichtete Organmitglied abtreten. Ist diese Forderung werthaltig, ist es ein Nullsummenspiel. Das Organmitglied wird allerdings mit dem Risiko der Bonität der Hauptaktionärin belastet.