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Cooling-off-Periode
Durch das VorstAG wurde für börsennotierte Aktiengesellschaften eine weitere persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder eingeführt (§ 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG). Danach kann grundsätzlich nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein, wer in den letzten zwei Jahren Vorstand derselben börsennotierten Gesellschaft war („Cooling-off-Periode“).
Ein Wechsel in den Aufsichtsrat innerhalb der Cooling-off-Periode ist jedoch möglich, wenn die Wahl auf einem Vorschlag von Aktionären beruht, die mehr als 25% der Stimmrechte an der Gesellschaft halten, und dieses Quorum zumindest im Zeitpunkt des Wahlbeschlusses gegeben ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Quorum nicht bereits dadurch erfüllt wird, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied durch die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit gewählt wird. Vielmehr ist zwingend ein zweistufiges Verfahren erforderlich, bei dem zunächst ein Wahlvorschlag aus den Reihen der Aktionäre erfolgt und – bei Erfüllung des Quorums – anschließend über diesen Vorschlag in der Hauptversammlung abgestimmt wird. Hat der Aufsichtsrat ein Interesse am Wechsel des bisherigen Vorstandsmitglieds, kann er dies daher nicht selbst vorschlagen, sondern lediglich darauf hinwirken, dass ein entsprechender Aktionärsvorschlag in der Hauptversammlung eingebracht wird. Liegt ein von dem erforderlichen Quorum unterstützter Vorschlag der Aktionäre vor, kann sich der Aufsichtsrat diesen Vorschlag der Aktionäre allerdings zu eigen machen. Dies gilt auch bereits für den in die Hauptversammlungseinladung aufzunehmenden Vorschlag, so dass es eines ausdrücklichen Wahlvorschlags der Aktionäre in der Einladung zur Hauptversammlung nicht bedarf.
Die Missachtung der vorgenannten Vorgaben führt immer zur Nichtigkeit des Wahlbeschlusses. Verfügt der Aufsichtsrat nur über die gesetzliche Mindestzahl an Mitgliedern, wäre er in diesem Fall nicht ordnungsgemäß besetzt und in der Konsequenz nicht beschlussfähig; sämtliche gefassten Beschlüsse wären damit ebenfalls unwirksam.
Fazit
Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben und der Empfehlungen des DCGK sind die Anforderungen an die Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern und damit auch die Risiken hinsichtlich der Aufsichtsratswahl erheblich gestiegen. Mögliche Anfechtungsrisiken (s. auch S. 16) können jedoch im Vorfeld der Wahl durch eine intensive Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK und eine sorgfältige Formulierung der Entsprechenserklärung bzw. durch eine ausreichende Darlegung der Unabhängigkeit und der Expertise des Finanzexperten reduziert werden. Bei der Cooling-off-Periode sind sowohl die zeitlichen Vorgaben als auch – im Falle der Ausnahmeregelung – das Verfahren genauestens zu beachten, da Verstöße hier die Nichtigkeit der Wahl zur Folge haben.