Bildnachweis: © Gerd Altmann/AllSilhouettes.com/pixelio.de.
Von Gudrun Moll, Rechtsanwältin und Steuerberaterin, und Dr. Daniel Schuh, Rechtsanwalt, Orrick Hölters & Elsing
Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz („BilMoG“), das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung („VorstAG“) und die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex („DCGK“) haben in den vergangenen Jahren dazu geführt, dass im Rahmen der Wahlvorschläge für Aufsichtsratsmitglieder weitere besondere Voraussetzungen zu berücksichtigen sind. Im Folgenden soll ein Überblick über die rechtlichen Vorgaben gegeben und die Risiken ihrer Missachtung aufgezeigt werden.
Diversity
Der DCGK enthält in seiner aktuellen Fassung die Empfehlung, dass der Aufsichtsrat konkrete Ziele hinsichtlich seiner Zusammensetzung benennen soll, die im Corporate-Governance-Bericht veröffentlicht werden und bei Wahlvorschlägen des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung zu berücksichtigen sind. Unter Beachtung der jeweiligen unternehmensspezifischen Situation soll bei der Festlegung der Ziele neben der Internationalität des Unternehmens möglichen Interessenkonflikten und der Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder auch das Kriterium der Vielfalt (Diversity) Berücksichtigung finden, was insbesondere eine angemessene Beteiligung von Frauen umfasst.
Zwar hat der DCGK als sogenanntes „Soft Law“ keinen Gesetzescharakter, den vorgenannten Empfehlungen des DCGK im Hinblick auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und die entsprechenden Wahlvorschläge kommt jedoch insofern rechtliche Bedeutung zu, als ein Verstoß die Anfechtbarkeit der jeweiligen Aufsichtsratswahl zur Folge haben kann, sofern nicht in der Entsprechenserklärung eine Abweichung erklärt wurde. Dies gilt sowohl, wenn eine Empfehlung nicht eingehalten wird, als auch für den Fall, dass gegen Festlegungen verstoßen wird, die der Aufsichtsrat aufgrund einer Empfehlung getroffen hat (vgl. OLG München vom 6. August 2008 zum Verstoß gegen eine festgelegte Altersgrenze).
Demnach kommt eine Anfechtbarkeit beispielsweise dann in Betracht, wenn der Aufsichtsrat die selbst gesteckten Ziele hinsichtlich der Vielfalt im Aufsichtsrat, insbesondere hinsichtlich einer festgelegten Frauenquote, bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung missachtet, ohne dass dies in der Entsprechenserklärung offen gelegt wird. Sofern daher die Ziele bei den Wahlvorschlägen nicht berücksichtigt werden können oder sollen, ist zu empfehlen, zuvor eine geänderte Entsprechenserklärung mit einer entsprechenden Abweichung abzugeben.
Financial Expert
Seit Inkrafttreten des BilMoG muss bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften mindestens ein Aufsichtsratsmitglied unabhängig sein und über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen (sogenannter Finanzexperte). Die Unabhängigkeit ist in der Regel gegeben, wenn keine geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehungen des Aufsichtsratsmitglieds zum Vorstand, dem Hauptaktionär oder der Gesellschaft vorliegen. Das Kriterium des Sachverstands im Finanzbereich setzt nach der Regierungsbegründung voraus, dass das vorgeschlagene Aufsichtsratsmitglied beruflich mit Rechnungslegung oder Abschlussprüfung befasst war oder ist.
Da es sich bei dem Erfordernis des Finanzexperten um eine zwingende gesetzliche Vorgabe handelt, können Aufsichtsratswahlen, die hiergegen verstoßen, wegen Verletzung des Gesetzes anfechtbar sein; einschlägige Rechtsprechung liegt hierzu allerdings noch nicht vor. Insbesondere bei Aufsichtsräten, die nur über die Mindestzahl von drei Mitgliedern verfügen, droht in diesen Fällen ein Risiko, da ein gerichtliches Urteil die Bestellung rückwirkend beseitigen würde und daher etwaige Beschlüsse des Aufsichtsrats in diesem Zeitraum unwirksam werden würden.
Um diesbezügliche Risiken zu vermeiden, sollte daher zum einen bereits in der Einladung zur Hauptversammlung der Finanzexperte ausdrücklich benannt und dabei seine Expertise beschrieben werden. Zum anderen sollte bei mehreren zu wählenden Mitgliedern stets eine Einzelwahl durchgeführt werden, damit rechtliche Risiken hinsichtlich der Wahl des Finanzexperten nicht dazu führen, dass die gesamte Wahl anfechtbar wird.