Der BGH hat in einer aktuellen Entscheidung höchstrichterliche Leitlinien dazu aufgestellt, welche Auswirkungen die Nichtigkeit einer Aufsichtsratswahl auf die Tätigkeit des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds hat.

Trotz Niederlegung durch die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder bejahte der BGH das Rechtsschutzbedürfnis für die Fortsetzung der Anfechtungsklage, falls die angestrebte Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre sowie der Mitglieder des Vorstands haben könnte. Da der Kläger als Aktionär keinen Einblick in die Vorgänge im Aufsichtsrat habe, müsse die beklagte Aktiengesellschaft die Sitzungen des Aufsichtsrats und die Stimmverhältnisse bei Abstimmungen darlegen, wenn sie sich auf den Wegfall des Rechtsschutzinteresses für die Wahlanfechtung berufen wolle. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Absage an die Lehre von der fehlerhaften Bestellung
Das Schrifttum und die obergerichtliche Rechtsprechung haben in den letzten Jahren vielfach die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Bestellung auf die Wahl von Aufsichtsräten favorisiert. Danach wäre ein fehlerhaft gewähltes Aufsichtsratsmitglied, das sein Amt angetreten hat, bis zur Rechtskraft des die Nichtigkeit bewirkenden oder feststellenden Urteils oder eines sonstigen früheren Amtsendes grundsätzlich wie ein ordnungsgemäß bestelltes Mitglied zu behandeln, es sei denn, dass Art und Gewicht des Bestellungsmangels dem entgegenstehen (namentlich Verstöße gegen §§ 100, 105 AktG). Das hätte einen weitgehenden Bestandsschutz für die Tätigkeit betroffener Aufsichtsratsmitglieder bedeutet.

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Der BGH erteilte dem weitgehend eine Absage. Die Lehre von der fehlerhaften Bestellung gelte nur für Pflichten, Haftung und Vergütung des Aufsichtsrats, nicht aber für dessen Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft, insbesondere also nicht für die Stimmabgabe bei Beschlussfassungen. Hier sei das fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglied wie ein Nichtmitglied zu behandeln. Das sei unproblematisch, wenn es bei der Beschlussfassung auf die Stimme des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds nicht ankam. In allen anderen Fällen fehle es an der erforderlichen Mehrheit, unter Umständen komme sogar eine Umkehrung des Beschlussergebnisses in Betracht. Ein anderes Verständnis würde dazu führen, dass eine Nichtigkeit nur ex nunc wirke, was mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen sei.

Rückwirkung nicht immer interessengerecht
Allerdings erkennt der BGH an, dass eine Rückwirkung in bestimmten Fällen nicht interessengerecht sei:

(i) Außenstehende Dritte, die die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht kennen oder kennen müssen, seien dadurch zu schützen, dass sie auf die Handlungsbefugnis desjenigen, der die Aufsichtsratsbeschlüsse vollzieht, vertrauen dürfen. (2) Der Vorstand sei durch die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Geschäftsführungsbefugnis bis zur Aufdeckung der Nichtigkeit geschützt, seine Bestellung sei aber fehlerhaft. (3) Für die Vorschläge des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung der Hauptversammlung sei eine spätere Nichtigerklärung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern „nicht relevant“. Eine Rückwirkung widerspräche dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einzuberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können. (4) Für die Nichtigkeit des Jahresabschlusses infolge einer fehlerhaften Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 256 Abs. 2 AktG) enthalte § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eigene Regeln zum Schutz der Gesellschaft.

Fazit
Trotz einer klaren Grundaussage zur Auswirkung der fehlerhaften Bestellung auf die Stimmabgabe betroffener Aufsichtsräte lässt die Entscheidung etliche Fragen offen, insbesondere im Bereich der hiervon betroffenen Hauptversammlungsbeschlüsse und der Jahresabschlüsse.

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